DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Modalidades

Disposición fraudulenta de bienes Contracción perjudicial de obligaciones Perjuicio a los socios Administración desleal Omisión de deberes Uso ilícito de bienes societarios

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE EL DELITO DE ADMINISTRACIÓ DESLEAL

Por Marco Esteban
Abogado Penalista

¿Cuándo se comete el delito de administración desleal?      
 
La jurisprudencia penal considera que se incurre en este delito cuando el administrador perjudica patrimonialmente a una persona, empresa o institución, dedicando el dinero que administra a fines no adecuados o preestablecidos. El administrador, con este comportamiento, infringe intencionadamente su deber de fidelidad con respecto a administrado. Hay que tener en cuenta que este delito puede tener lugar sin necesidad de que quede probado que el dinero ha pasado a disposición del administrador desleal. Basta con la evidencia de que la deslealtad ha ocasionado un perjuicio a la persona o entidad administrada.    
 
Los tribunales han apreciado este delito en directivos que giran facturas falsas a su empresa; presidentes de comunidad de propietarios que se apropian de fondos comunitarios; administradores societarios que realizan ventas que posteriormente no declaran a los propietarios; apoderados que desvían fondos hacia sus propias cuentas; responsables de finanzas que se quedaban con un tanto por ciento de las indemnizaciones que pagaban a los comerciales de la compañía; empresarios inmobiliarios que dedicaban los fondos de una cooperativa a cubrir deudas con terceros;  y constructores que no dedicaron los importes pagados por los compradores a construir las viviendas contratadas.  
 
Por otra parte, los tribunales no han considerado que se realizaba el delito de administración desleal en el caso de empresarios que entran en quiebra y no pueden devolver el patrimonio invertido por los administrados por causas atribuibles a la dinámica del mercado; administradores que incumplen acuerdos con terceros distintos de los administrados; y administradores que constituyen fondos de pensiones para los consejeros, porque no se apropian ni distraen fondos sociales. La administración desleal se diferencia de la estafa en que la acción delictiva de administración fraudulenta no se produce a partir de un engaño inicial, sino por el quebranto de una inicial relación de confianza lícita entre administrador y administrado.  

 

Novedades jurisprudenciales sobre el delito de administración desleal 

  
Sentencia SAP BA 25/16     
  
“Como ya ha dicho esta Audiencia (sentencia de 25 de noviembre de 2014, sección 1ª) en todo delito de apropiación indebida los vínculos jurídicos que obligan a devolver o restituir lo recibido legítimamente originan unas relaciones de confianza, lo que excluye la aplicación de la agravante genérica de obrar con abuso de confianza. Tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal llevan implícito un abuso de confianza (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013), lo que impide la aplicación adicional de la agravante genérica. Lo anterior significa que la aplicación de la agravante específica del artículo 250 núm. 1, 6º al delito de apropiación indebida estaría reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica subyacente a esta infracción, el delito de apropiación indebida se comete desde una situación de mayor confianza o credibilidad, propias de determinadas relaciones previas y ajenas a las generadas con la obligación de devolver o restituir La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, núm. 295/2013, recurso 892/2012 en el caso del administrador de una sociedad mercantil que además era amigo de los otros dos socios nos dice en relación con el subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010) que, "... la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. 
  
No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; "estafa procesal" propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos "natural", por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ). Esto último sucede con el subtipo ahora examinado... la sentencia de instancia apoya la agravación en la relación de amistad del recurrente con los otros dos socios, vínculos que determinaron su designación como administrador. Esa confianza y amistad habrían sido defraudadas y eso justificaría la subsunción de los hechos en el subtipo agravado... Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): «Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )». Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem... ... 
  
Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...). En este mismo sentido las sentencias núm. 37/2013, de 30 de enero y 1218/2001, de 20 de junio que precisa que la agravación específica aparece caracterizada "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa".”   
  

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. 
STS 433/15 
  
"En segundo lugar esta Sala se ha pronunciado sobre los criterios que deben tenerse en cuenta para diferenciar el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, previsto en el artículo 252 del Código Penal , del delito de administración desleal en el ámbito societario tipificado en el artículo 295 del Código Penal .      
  
Así, esta Sala ha venido manteniendo que el art. 252 CP que, hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, tipificaba la apropiación indebida, contiene en realidad dos delitos: el delito de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración. Por eso se venía reclamando que el Código Penal reflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde con su distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, que tipifica en dos secciones y artículos distintos la apropiación indebida (artículo 253 ) y la administración desleal (artículo 252) dentro del Título XIII que lleva como rúbrica "De los delito contra el patrimonio y contra el orden socio-económico" y dentro del Capítulo VI "De las defraudaciones".      
  
Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado sobre esta doble dimensión del delito de apropiación indebida como es exponente la Sentencia 417/2014, de 23 de mayo , en la que se declara: "son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la apropiación indebida mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP , junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal -decíamos en la STS 656/2013, 22 de julio - parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero....".      
  
La jurisprudencia de esta Sala ha permitido, pues, hacer frente a los supuestos de administración desleal, a través del tipo penal de distracción de dinero contenida en el art. 252 CP , ello sin embargo puede provocar confusión ya que tenemos, de un lado, una administración desleal genérica, la del art. 252 CP y, por otro lado, la administración desleal societaria prevista en el art. 295 CP , sustancialmente igual y, sin embargo, castigada injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa). Por ello hace tiempo que se viene reclamando la supresión del art. 295 CP , llevando la administración desleal al ámbito de los delitos patrimoniales.      
  
Con la reforma operada por la LO 1/2015 se resuelve el problema que suscitaba la diferenciación entre el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, y el delito de societario de administración desleal, que se suprime con esta reforma. Sobre esta cuestión, se ha producido una evolución en la posición mantenida por el Tribunal Supremo ya que la más reciente jurisprudencia ha venido a superar la llamada relación de intersección del ámbito típico de ambas figuras, círculos secantes , que consideraba existente un concurso de normas que se resolvía por la vía del art. 8.4 del CP , principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena, y se ha centrado en diferenciar la clase de exceso cometido, que puede ser intensivo o extensivo. Así, para aplicar el delito del artículo 295, se exige que el administrador desleal, al que éste artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( STS núm. 915/2005 de 11 julio ), suponiendo un exceso extensivo. También se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto, que en el delito de apropiación indebida por distracción se referiría a un supuesto de administración de dinero.      
  
Los distintos criterios que permiten diferencias estas dos figuras delictivas vienen expresados en la Sentencia 765/2013, de 22 de octubre , en la que se declara que esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , 517/2013, de 17 de junio , y 656/2013, de 22 de julio , que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero " que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, de 27 de noviembre ; 867/2002, de 29 de septiembre ; 1835/2002, de 7 de noviembre y 37/2006, de 25 de enero )".      
  
En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que " cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )".      
  
La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.  El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .      
  
Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.      
  
El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".  Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP . , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .       
  
Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador."    
    
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. 
STS 428/15 
  
"En efecto, amén de que en la modalidad apropiativa de la "distracción" el objeto entregado ha de ser dinero o cosa fungible (delito de administración desleal) y en nuestro caso no lo es, el art. 252 (el 1 de julio de 2015, será el art. 253 C.P .), establece una limitación respecto a los títulos de recepción de las cosas o títulos comisivos, entre los que excluye el de permuta, sin pacto de reserva de dominio. La jurisprudencia de esta Sala, tan abundante que es ocioso mencionar, ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que acoge el art. 253 (antes 252 C.P .): depósito, comisión o administración, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (la transmisión de la propiedad pendería de una condición), la sociedad, el arrendamiento de cosas, de obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la formulación, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípicas, que no encajan en ninguna de las categorías concretas de las establecidas en la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe con los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación . Estamos, por tanto, ante un caso de atipicidad, a pesar de la inmoralidad de la conducta enjuiciada e injusta situación en la que quedó el perjudicado."