Sentencia SAP GC-1 330/17

«En tal sentido, si comparamos las conductas descritas en los arts. 291 y 292, apreciamos que son cualitativamente distintas. Aún sancionados con la misma pena, los elementos normativos de uno y otro reflejan una distinta intensidad en sus diferentes variables pero que llevan al mismo nivel de reproche, a modo de la regla matemática de que el orden de los factores no altera el producto.

Y así, en la conducta del art. 291 se da un prevalimiento de la situación mayoritaria real en la Junta para imponer un acuerdo abusivo, y de ahí que dado que dicho acuerdo es sin duda expresión legítima de quiénes controlan efectivamente la sociedad, su carácter delictivo requiera que se trate de un acuerdo abusivo con ánimo de lucro propio o ajeno en perjuicio de los demás socios, se presupone que los que integran la minoría. Sin embargo, en la descripción de la conducta del art. 292, el proceder del sujeto activo es cualitativamente más grave en la medida en que se arroga una mayoría que realmente no tiene, mediante determinados supuestos enunciados concretamente pero con la mención a otro medio o procedimiento semejante, que obviamente, dada su indeterminación, debe ser objeto de interpretación restrictiva.

Su comportamiento por tanto es sin duda más grave, porque no representa de forma efectiva a la mayoría del capital social, antes al contrario, la suplanta, y de ahí que el nivel de exigencia respecto del fin pretendido, esto es la consecuencia, sea menor. No se requiere por tanto el ánimo de lucro – sea propio o ajeno-, sino que el acuerdo sea lesivo en perjuicio de la sociedad o de alguno de los socios. Y aunque podemos admitir que tanto la cualidad de abusivo en el ámbito del art. 291, como el de lesividad en el ámbito del art. 292 suponen un plus normativo al perjuicio, en la medida en que siempre podrá sostenerse que el socio discordante sufre un perjuicio, el nivel de exigencia en uno y otro seguirá siendo distinto en cuanto el comportamiento del art. 292 no requiere que exista ánimo de lucro propio o ajeno, esto es, no exige una finalidad lucrativa en el proceder del sujeto activo, sea para sí o para un tercero.

Desde esta perspectiva, qué duda cabe que un acuerdo de aprobación de unas cuentas, que quiénes representan a la mayoría efectiva del capital social entienden que no reflejan la situación económica real de la entidad, resultaría demostrativo de tratarse de un acuerdo lesivo para la misma y para esos socios que representan a la mayoría.»