Advocats Delictes Informàtics2017-07-26T19:41:00+02:00

Cómo se condena a inocentes (II): La visión de túnel y la presunción de inocencia

Por Marco Esteban
Abogado Penalista

La visión de túnel es un fenómeno cognitivo universal que tiene en el proceso penal una de sus consecuencias más lamentables. Se actúa con visión de túnel cuando el proceso penal se centra en un sospechoso y prioriza la línea de investigación que le culpabiliza. Hasta el punto de que, no solo abandona totalmente la investigación de otros sospechosos, sino que elimina o ignora sistemáticamente cualquier hecho o evidencia que favorezca al acusado y no cuadre con la hipótesis preestablecida de la culpabilidad.

A veces este mecanismo de concentración en un único escenario es consciente y, en la mayoría de las ocasiones, inconsciente. Nuestro cerebro ahorra energía si se convence rápidamente de que un sospechoso es culpable. La realidad suele ser increíblemente compleja y caótica. Necesitamos simplificarla para orientarnos y apostamos por las simplificaciones que nos ahorran esfuerzo mental. Es más satisfactorio mentalmente reunir evidencias en contra de un solo sujeto o grupo y construir con ellas una tesis acusatoria. Mantener abiertas varias líneas diferentes de investigación, recoger indicios a favor de la inocencia y presentar una tesis persuasiva de descargo es más incómodo, porque debemos vencer una fuerte tendencia natural a pensar mal de los que han sido señalados como presuntos malhechores.

Un reciente ejemplo lo tenemos en el caso del ciudadano holandés Romano Liberto van der Dussen, que ha pasado doce años preso en España por delitos que no cometió. Fue identificado en rueda, en una identificación sumamente dudosa y, a partir de entonces, las evidencias que apuntaban a su inocencia fueron sistemáticamente despreciadas: el testimonio de amigos y conocidos que aseguraron que el imputado estaba con ellos el día y la hora de los hechos; la no coincidencia de las huellas encontradas; su no aparición en las grabaciones de las cámaras de seguridad. Nada de eso sirvió. Las víctimas le habían identificado y ya no era necesario seguir investigando. Ya hay prueba de cargo suficiente, porque las víctimas han identificado al agresor, terminemos con las diligencias policiales y de instrucción, vayamos a juicio y cerremos el caso.

Hay que dejar claro que todos los participantes en la casi totalidad de los miles de procesos penales que tienen lugar cada año se esfuerzan por hacer bien su trabajo. Los jueces, fiscales, policías y abogados no tienen, salvo excepciones constitutivas de delito, la más mínima intención de contribuir a un resultado tan desgraciado. La fuente del error se encuentra en un sistema penal mal construido, que facilita e incluso potencia la visión de túnel y la condena de inocentes.

El derecho penal moderno siempre fue consciente de este problema, que tenía entonces diferentes nombres, y generó un histórico avance jurídico e intelectual: la presunción de inocencia. Todos sabemos lo que significa. El sospechoso es inocente hasta que se demuestre lo contrario en una sentencia judicial. Sin embargo, una idea tan loable esconde, como todo lo humano, dificultades importantes en su aplicación. En la práctica, la presunción de inocencia opera también como un salvoconducto para dirigir contra el investigado toda la fuerza de los aparatos estatales relacionados con el enjuiciamiento criminal. Como el investigado goza de presunción de inocencia, podemos dejar su defensa en manos del abogado, privado si puede pagárselo o de oficio si no puede. Todas las demás instancias del Estado, la policía, los servicios de inteligencia, la fiscalía y los jueces se dedican con mucha más frecuencia a realizar investigaciones para reunir pruebas que sostengan la acusación. De las evidencias a favor de la inocencia del sospechosos ya se encargará el abogado defensor. Se supone que las aportará al procedimiento o le pedirá al juez que las consiga.

El problema es que el abogado es precisamente el único de estos actores del proceso penal que no tiene a su disposición el poderoso aparato del Estado. No puede dar órdenes a agentes policiales, funcionarios o ciudadanos. Es habitual para un abogado asistir a juicios en los que es la única figura que habla en defensa del acusado, mientras que todos los demás, peritos forenses con informes adversos, policías, fiscales y hasta jueces con vocación de fiscales se erigen en contra del acusado en su legítimo afán de hacer justicia. Si además interviene otro abogado en calidad de acusación particular y todos los testigos son contrarios al acusado, el panorama para el abogado defensor es desolador. Me dirán que esto es normal si peritos forenses, policías, fiscales y jueces inquisitivos están convencidos de la culpabilidad de la persona que se sienta en el banquillo. Pero yo no me refiero exactamente a eso. El fallo está en el diseño. Me explicaré.

Para que la presunción de inocencia fuera verdaderamente operativa y permitiera evitar la condena de inocentes, sería necesario incorporar en todas las fases del procedimiento penal un mecanismo de contradicción en cada una de las instituciones encargadas de la investigación. Para cada caso, deberían nombrarse dos equipos policiales o periciales: uno con la misión de demostrar la culpabilidad del sospechoso y otro con el objetivo de establecer su inocencia. Si además existe una sana competencia entre los dos equipos, mejor. Lo mismo debería suceder con la fiscalía: un fiscal instructor a favor y otro en contra, que responderían ante un juez de garantías.

Pensarán que algo así conllevaría una duplicidad de recursos y un coste inasumible en la actualidad. Sin duda. Por eso no lo hemos visto todavía y probablemente no lo veremos. Pero también pareció en su momento un lujo excesivo la intervención de dos jueces distintos, el instructor y el enjuiciador, puesto que el juez instructor quedaba contaminado por su intervención en la fase de investigación. Ahora a nadie se le ocurre plantear que volvamos a tener un único juez para ahorrar. Si en los juicios contáramos con dos equipos policiales, dos fiscales y dos periciales forenses enfrentados, el acusado tendría más opciones de defensa, la visión de túnel menos influencia, la presunción de inocencia mayor efectividad y el número de condenas de inocentes se reduciría.

Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio, del régimen electoral general

Artículo ciento treinta y ocho. 
En lo que no se encuentre expresamente regulado en este Capítulo se aplicará el Código Penal. También serán de aplicación, en todo caso, las disposiciones del Capítulo I, título 1.º, del Código Penal a los delitos penados en esta Ley. 

Sección II. Delitos electorales 

Artículo ciento treinta y nueve. 
Serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que: 1. Incumplan las normas legalmente establecidas para la formación, conservación y exhibición al público del censo electoral. 2. Incumplan las normas legalmente establecidas para la constitución de las Juntas y Mesas Electorales, así como para las votaciones, acuerdos y escrutinios que éstas deban realizar. 3. No extiendan las actas, certificaciones, notificaciones y demás documentos electorales en la forma y momentos previstos por la Ley. 4. Susciten, sin motivo racional, dudas sobre la identidad de una persona o la entidad de sus derechos. 5. Suspendan, sin causa justificada, cualquier acto electoral. 6. Nieguen, dificulten o retrasen indebidamente la admisión, curso o resolución de las protestas o reclamaciones de las personas que legalmente estén legitimadas para hacerlas, o no dejen de ellas la debida constancia documental. 7. Causen, en el ejercicio de sus competencias, manifiesto perjuicio a un candidato. 8. Incumplan los trámites establecidos para el voto por correspondencia. 

Artículo ciento cuarenta. 
Delitos por abuso de oficio o falsedad. 
1. Serán castigados con las penas de prisión de tres a siete años y multa de dieciocho a veinticuatro meses los funcionarios que abusando de su oficio o cargo realicen alguna de las siguientes falsedades: a) Alterar sin autorización las fechas, horas o lugares en que deba celebrarse cualquier acto electoral incluso de carácter preparatorio, o anunciar su celebración de forma que pueda inducir a error a los electores. b) Omitir o anotar de manera que induzca a error sobre su autenticidad los nombres de los votantes en cualquier acto electoral. c) Cambiar, ocultar o alterar, de cualquier manera, el sobre o papeleta electoral que el elector entregue al ejercitar su derecho. d) Realizar con inexactitud el recuento de electores en actos referentes a la formación o rectificación del Censo, o en las operaciones de votación y escrutinio. e) Efectuar proclamación indebida de personas. f) Faltar a la verdad en manifestaciones verbales que hayan de realizarse en algún acto electoral, por mandato de esta Ley. g) Consentir, pudiendo evitarlo, que alguien vote dos o más veces o lo haga sin capacidad legal, o no formular la correspondiente protesta. h) Imprimir, confeccionar o utilizar papeletas o sobres electorales con infracción de las normas establecidas. i) Incumplir las obligaciones relativas a certificaciones en materia de subvenciones por gastos electorales previstas en esta ley. j) Cometer cualquier otra falsedad en materia electoral, análoga a las anteriores, por alguno de los modos señalados en el artículo 302 del Código Penal. 2. Si las falsedades a las que se refiere este articulo se cometieran por imprudencia grave, serán sancionadas con la pena de multa de doce a veinticuatro meses. 

Artículo ciento cuarenta y uno. 
Delito por infracción de los trámites para el voto por correo. 
1. El particular que vulnere los trámites establecidos para el voto por correo será castigado con las penas de prisión de tres meses a un año o la de multa de seis a veinticuatro meses. 2. El particular que participe en alguna de las falsedades señaladas en el artículo anterior será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años. Artículo ciento cuarenta y dos. Delito por emisión de varios votos o emisión sin capacidad. Quienes voten dos o más veces en la misma elección o quienes voten sin capacidad para hacerlo serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a tres años. Artículo ciento cuarenta y tres. Delitos por abandono o incumplimiento en las Mesas electorales. El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.
Artículo ciento cuarenta y cuatro. Delitos en materia de propaganda electoral. 1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o la de multa de seis a veinticuatro meses quienes lleven acabo alguno de los actos siguientes: a) Realizar actos de propaganda una vez finalizado el plazo de la campaña electoral. b) Infringir las normas legales en materia de carteles electorales y espacios reservados de los mismos, así como las normas relativas a las reuniones y otros actos públicos de propaganda electoral. 2. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años y la de multa de seis meses a una año los miembros en activo de las Fuerzas Armadas y Seguridad del Estado, de las Policías de las Comunidades Autónomas y Locales, los Jueces, Magistrados y Fiscales y los miembros de las Juntas Electorales que difundan propaganda electoral o lleven a cabo otras actividades de campaña electoral. Artículo ciento cuarenta y cinco. Delitos en materia de encuestas electorales. Quienes infrinjan la normativa vigente en materia de encuestas electorales serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de uno a tres años.

Artículo ciento cuarenta y seis. 
1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses: a) Quienes por medio de recompensa, dádivas, remuneraciones o promesas de las mismas, soliciten directa o indirectamente el voto de algún elector, o le induzcan a la abstención. b) Quienes con violencia o intimidación presionen sobre los electores para que no usen de su derecho, lo ejerciten contra su voluntad o descubran el secreto de voto. c) Quienes impidan o dificulten injustificadamente la entrada, salida o permanencia de los electores, candidatos, apoderados, interventores y notarios en los lugares en los que se realicen actos del procedimiento electoral.
2. Los funcionarios públicos que usen de sus competencias para algunos de los fines señalados en este artículo incurrirán en las penas señaladas en el número anterior y, además, en la inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a tres años. Artículo ciento cuarenta y siete. Delito de alteración del orden del acto electoral. Los que perturben gravemente el orden en cualquier acto electoral o penetren en los locales donde éstos se celebren portando armas u otros instrumentos susceptibles de ser usados como tales, serán castigados con la pena de prisión de tres a doce meses o la multa de seis a veinticuatro meses.

Artículo ciento cuarenta y ocho. 
Cuando los delitos de calumnia e injuria se cometan en período de campaña electoral y con motivo u ocasión de ella, las penas privativas de libertad previstas al efecto en el Código Penal se impondrán en su grado máximo. Artículo ciento cuarenta y nueve. 1. Los administradores generales y de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores que falseen las cuentas, reflejando u omitiendo indebidamente en las mismas aportaciones o gastos o usando de cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Los Tribunales atendiendo a la gravedad del hecho y sus circunstancias podrán imponer la pena en un grado inferior a la señalada en el párrafo anterior. 

Artículo ciento cincuenta. Delito de apropiación indebida de fondos electorales. 1. Los administradores generales y de las candidaturas, así como las personas autorizadas a disponer de las cuentas electorales, que se apropien o distraigan fondos para fines distintos de los contemplados en esta Ley serán sancionados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses, si los fondos apropiados o distraídos no superan los 50.000 euros, y de prisión de dos a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, en caso contrario. 2. Los Tribunales teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena de prisión de seis meses a un año y la de multa de tres a seis meses.

Fraude informático: dinámica comisiva

Sentencia SAP GC-1 44/19

«Y dicho esto, diremos como punto de partida que la proyección que la tesis de la falta de intervención de los acusados en la estafa puede tener en el juicio de tipicidad viene dado por las aparentes discrepancias jurisprudenciales acerca de un supuesto específico de estafa informática del art. 248.2 del CP que ha recibido la nominación de origen anglosajón del -phising-, al que adelantamos no se ajusta el hecho probado, y ni tan siquiera se infiere de la sentencia, por más que el Ministerio Fiscal la haya calificado así en sus conclusiones, lo que en modo alguno supone infracción del principio acusatorio en este concreto aspecto en cuanto no se modifica el hecho sustancial objeto de enjuiciamiento, y el delito que se aplica es el genérico de estafa del apartado 1º frente al calificado por el Ministerio Público del apartado 2º que es la especie.

Y es que en la estafa informática conocida como -phising-, mediante un artificio informático se logra acceder a las cuentas y claves de terceros para con las mismas engañar a la entidad bancaria, al sistema, haciéndole ver que quién realiza una transferencia desde esa cuenta es el titular cuando en realidad es el hacker -quién ha efectuado la manipulación informática-. Normalmente los idearios del engaño y de ese artificio informático defraudatorio se valen de terminales situados en el extranjero, usualmente países con los que resulta difícil la colaboración trasfronteriza policial para atajar las redes de fraude por internet, más como levantarían sospechas a los sistemas de seguridad bancario que las transferencias se realizasen directamente a cuentas en el extranjero y con órdenes emanadas desde esos terceros países, se cuenta con la -colaboración- de personas del país de origen que prestan un número de cuenta propio, normalmente a cambio de un porcentaje, para luego realizar una conducta activa de transferir el grueso de la transferencia recibida a las cuentas de los autores del engaño en el extranjero, quedándose con un porcentaje a modo de comisión, haciendo residenciar la responsabilidad penal en esos colaboradores que en la inmensa mayoría de los casos son reclutados también a través de ofertas de trabajo ficticias en las redes.

La peculiaridad que se da en este tipo de estafas radica pues en la utilización de un artificio informático que no se da en este caso, en que es el perjudicado quién realiza directamente la transferencia a la cuenta de destino en base al engaño que le ha supuesto el falso anuncio de la fianza para un alquiler, lo que nos lleva a la estafa básica del art. 248.1 del CP. La única mención a cuestiones informáticas viene dada por el anuncio del alquiler en una página WEB, lo que nada tiene que ver con la manipulación o el artificio informático al que se alude como elemento normativo específico de la estafa en el 248.2, lo que nos lleva a la estafa básica del 248.1. Ahora bien, en todo caso, sea en la modalidad básica, sea en la informática, lo que sí cabe plantear es la duda de su correcta tipicidad en función del momento de la intervención del tercero colaborador y del grado de conocimiento que le resultaba exigible, de tal forma que si presta su cuenta corriente para que a ella vaya directamente la transferencia fruto del engaño, si la prueba practicada conduce al conocimiento de la existencia de un engaño antecedente, esa dinámica comisiva formaría parte de la misma estafa y se calificaría como tal a título de cooperación necesaria – SsTS 834/2012, de 25 de octubre ; 845/2014, de 2 de diciembre -, consumándose el delito con la recepción en su cuenta de lo obtenido, perteneciendo a la fase de agotamiento su transferencia al extranjero.

Ahora bien, si no es posible situar el grado de conocimiento del sujeto activo en la dinámica propia de la estafa, de tal forma que a lo más que se llega es a situarlo con un grado de conocimiento acerca de que su actuación estaría dando cobertura a actuaciones delictivas, debiendo saber – ignorancia deliberada/dolo eventual- que los fondos que luego maneja tienen una procedencia ilícita, o cuanto menos que dada su implicación le era exigible una determinada diligencia para alcanzar un cierto grado de conocimiento acerca de si se da o no ese origen -imprudencia grave-, tal delimitación fáctica nos habría de llevar al delito de blanqueo doloso o por imprudencia grave – SsTS 412/2014, de 20 de mayo ; 506/2015, de 27 de julio ; 556/2015, de 2 de octubre -, por más que alguna sentencia -así, STS 987/2012, de 3 de diciembre – se incline siempre por el delito de blanqueo descartando la estafa respecto de quién recibe el dinero y luego lo transfiere si no se acredita de algún modo su conocimiento acerca del artificio antecedente, calificando el blanqueo de doloso o por imprudencia grave en función del grado de conocimiento atribuible al posible origen ilícito del dinero.»