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Es delito negarse a someterse a segunda prueba de alcoholemia tras haber dado positivo en la primera

Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 210/17

“La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP?

Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.

En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.

Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico “seguridad vial” está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo ).”

El delito de falsedad de certificados

Sentencia Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 237/16   

“El Cpenal de 1995 recoge en tres preceptos: 397, 398 y 399 las variadas falsificaciones de certificados. El Código no define que deba entenderse por falsificación de certificados al haber prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado. En relación a la penalidad prevista para estas infracciones, penas de multa o de suspensión, puede afirmarse que la falsificación de certificados constituye un tipo de falsedadprivilegiado, cuyo ámbito o contenido ha quedado drásticamente reducido tras la reforma de estos tipos dada por la L.O. 7/2012. Estos delitos de falsificación de certificados previstos en la Sección 3ª del Capítulo II del Título XVIII de las falsedades, han tenido una profunda reforma en la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre la modificación del Cpenal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal . De la Exposición de Motivos de dicha ley, destacamos el siguiente párrafo: “….Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

No es infrecuente la falsificación de certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social, que como contratista o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas cojo falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del art. 398 al que se remite el art. 399 del Código Penal , que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en eltráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de laSeguridad Social….”.

De acuerdo con ello, y a partir de la vigencia de la L.O. 7/2012 — siendo el texto actualmente en vigor–, vigencia que elevó a partir de los 20 días de la publicación de la expresada Ley Orgánica en el BOE –28 de Diciembre de 2012–, el art. 398 queda redactado del siguiente modo: “….La autoridad o funcionario público que librase certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico, será castigado con la pena de suspensión de seis a dos años. Este párrafo no será aplicable a los certificados relativos a laSeguridad Social y a la Hacienda Pública….”.

Cuando la falsificación de tales certificados se efectuase por particular, la pena será de multa de tres a seis meses. En conclusión en relación a la falsificación de certificados, hemos de distinguir dos etapas : a) Con anterioridad a la vigencia de la L.O. 7/2012, en la que cualquier clase de falsificación de certificados, incluidos los relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, efectuada por particular , serán castigados con la pena prevista en los artículos concernidos, es decir, multade tres a seis meses. b) Tras la vigencia de la L.O. 7/2012 , la falsificación de certificaciones de la Seguridad Social o Hacienda Pública debe ser sancionada cuando sea cometida por particular como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial, y por tanto con aplicación de los arts. 390.1-2º en relación con el art. 392 Cpenal que prevé penas másgraves y proporcionadas a la gravedad y trascendencia de tales falsificaciones. En concreto el art. 392 prevé las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Como recuerda la STS de 27 de Diciembre de 2010 , certificar, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una costa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial.

En definitiva el certificado garantiza la autenticidad de una cosa por la que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que se refleja en el certificado. Por ello, dada la trascendencia de los certificados, el actual art. 398Cpenal solo reserva la penalidad privilegiada para aquellos certificados de escasa trascendencia y relevancia como se dice en el artículo. Obviamente dentro de los certificados de “escasa trascendencia” no pueden incluirse los certificados de Hacienda o de la Seguridad Social, solo que en el presente caso, al tratarse de una modificación –la de la L.O. 7/2012– posterior y más perjudicial para el recurrente, no le puede ser aplicada. Finalmente, en relación a que no cabe falsificación en fotocopias, la doctrina de esta Sala tiene declarado que las fotocopias puedan ser objeto del delito de falsedad, son documentos pero al no estar autenticados, su calificación no excede el ámbito del documento privado — SSTS 627/2007 ; 193/2011 ó 195/2015 –.”

El bien jurídico protegido en el delito de negativa

Sentencia AP C 207/16     

“Es doctrina reiterada por esta Sección de la Audiencia Provincial que los delitos de conducción bajo los efectos del alcohol y de negativa a la realización del test etilométrico tienen una solución concursal, pueden citarse las Sentencias 3-02-2012, 26-03- 2012, 20-11-2012 y 29-01-2015. En la Sentencia de 26-03-2012 se recogía la modificación del criterio que admitía la compatibilidad entre los dos tipos penales tras la L.O. 15/2007 para acoger la tesis del concurso de normas, recogido previamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 2010, “la reforma ex L .O. 15/07 parte de la base de que “la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia … pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada” por la vía del novedoso art. 383, el cual, subrayamos, implementa penas superiores a las del art. 379 y, desde luego, a las contempladas en el art. 556 -en la comparación con éste lleva añadida la privación del derecho de conducción entre uno y cuatro años- y concierne a un bien jurídico claramente diferente”.

En otra sentencia de esta misma Sección de 21 junio 2010 se reafirman tales consideraciones, en el entendimiento de que “ha habido un único ataque al bien jurídico protegido, lo que debe ser más gravemente penado por la afectación (ahora meramente residual) de bienes de distinta naturaleza, sin que por otra parte quepa hacer uso de circunstancia modificativa alguna (como antes de la reforma se hacía en relación a la embriaguez respecto a la desobediencia) por aplicación de lo dispuesto en el art. 67 del Código”. Por su parte, la SAP Madrid (17ª) de 30 septiembre 2008 añade que la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, de ahí que el art. 383 describa el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca “para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior”. Y conforme al criterio de esta Sección y en cuanto a la punición que hipotéticamente debiera realizarse, las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el art. 8 del Código Penal implicarían que, declarado como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el art. 383, bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del art. 8.

La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (art. 383), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. Igualmente se puede llegar a esta conclusión por aplicar el precepto que describe un tipo más complejo (383), absorbiendo la conducta descrita en el artículo 379 del mismo (párrafo 3º del artículo 8). Lo anterior comporta la condena por el delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica ( artículo 383 del Código Penal ) y la absolución del delito de conducción alcohólica ( artículo 379 del Código Penal ), cuyo desvalor es absorbido por la sanción prevista para aquél.”

Estructura del delito de falsedad contable

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 760/15 

“Por otra parte, debemos recordar que el delito de falsedad contable, mantiene la estructura de las falsedades documentales, con el único matiz, que no se satisface con la lesión de la funcionalidad del documento, sino que también y muy especialmente atiende a la puesta en peligro o lesión del patrimonio de los sujetos pasivos. Así como que tiene declarado esta Sala en diversas resoluciones, como la STS 781/2014, de 18 de noviembre , que el delito de falsedad documental, no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida y el hecho de que no resulte acreditado que una persona hubiese intervenido materialmente en la falsificación no es óbice para atribuirle la autoría en tales falsificaciones ya que como se expresa en la Sentencia 305/2011, de 12 de abril , para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación — SSTS de 7 de Abril de 2003 , 8 de Octubre de 2004 , 474/2006 , 16 de Noviembre de 2006 ó 858/2008 , de 11 de noviembre–.

Dominio funcional en autos predicable en quien decide ocultar la transmisión de la nave y congruentemente dotar de opacidad contable a la salida de ese activo, el administrador recurrente; en cuya consecuencia, resulta responsable del delito falsario cometido, con independencia de quien lo ejecutase materialmente pues no exige el tipo que sea quien materialmente lo realice sino que basta que contribuya a la producción del resultado y tenga el dominio funcional del mismo, evidente en autos al tratarse del administrador de la sociedad que decidió e intervino activamente en la transmisión de la nave evitando dejar constancia en documentación pública de su intervención; ocultación con la finalidad que fuere que tiene su prolongación en la opacidad contable descrita; administrador a quien además corresponde un especial deber de certificar entre otros documentos, el estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio.”

Los nuevos recursos de apelación y casación

Por Marco Esteban
Abogado Penalista

La Ley 41/2015 de 5 de octubre amplía el alcance de los recursos de apelación y casación, generalizando la segunda instancia penal. Estas son las posibilidades de apelación y casación para los procesos incoados a partir del 06 de diciembre de 2015. Son recurribles en apelación y casación:

Ante la Audiencia Provincial:

  • Apelación contra los autos y providencias de fondo del juez de instrucción y de lo penal en el procedimiento abreviado no legalmente exceptuados de recurso.
  • Apelación contra los a utos y providencias de fondo dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, con excepción de los autos que supongan la finalización del proceso o sobreseimiento libre, que son apelables ante los Tribunales Superiores de Justicia.
  • Apelación contra sentencias dictadas por los juzgados de instrucción y los juzgados penales.

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Cómo se condena a inocentes (II): La visión de túnel y la presunción de inocencia

Por Marco Esteban
Abogado Penalista

La visión de túnel es un fenómeno cognitivo universal que tiene en el proceso penal una de sus consecuencias más lamentables. Se actúa con visión de túnel cuando el proceso penal se centra en un sospechoso y prioriza la línea de investigación que le culpabiliza. Hasta el punto de que, no solo abandona totalmente la investigación de otros sospechosos, sino que elimina o ignora sistemáticamente cualquier hecho o evidencia que favorezca al acusado y no cuadre con la hipótesis preestablecida de la culpabilidad.

A veces este mecanismo de concentración en un único escenario es consciente y, en la mayoría de las ocasiones, inconsciente. Nuestro cerebro ahorra energía si se convence rápidamente de que un sospechoso es culpable. La realidad suele ser increíblemente compleja y caótica. Necesitamos simplificarla para orientarnos y apostamos por las simplificaciones que nos ahorran esfuerzo mental. Es más satisfactorio mentalmente reunir evidencias en contra de un solo sujeto o grupo y construir con ellas una tesis acusatoria. Mantener abiertas varias líneas diferentes de investigación, recoger indicios a favor de la inocencia y presentar una tesis persuasiva de descargo es más incómodo, porque debemos vencer una fuerte tendencia natural a pensar mal de los que han sido señalados como presuntos malhechores.

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Cómo se condena a Inocentes (I): La rueda de reconocimiento

Por Marco Esteban
Abogado Penalista

Entre los diversos mecanismos que en el sistema penal favorecen la condena de inocentes se encuentra la rueda de reconocimiento. Como la prisión, es una solución arcaica que sigue plenamente vigente porque no hemos encontrado nada mejor para reemplazarla. Consiste en un reconocimiento visual por parte del testigo de un delito a través de un cristal unidireccional a cinco o seis ciudadanos, entre los cuales se coloca a un sospechoso. Si el testigo señala al sospechoso como el autor del delito, este reconocimiento positivo pesará sobre éste como una losa e incrementará la probabilidad de que sea condenado en sentencia. Si el testigo no le reconoce, sus posibilidades de salir absuelto aumentarán bastante.

Los testigos se equivocan e identifican a quien no ha cometido el delito en proporciones asombrosas, que pueden alcanzar hasta el 70% de los casos. Esto sucede porque el reconocimiento en rueda tiene sesgos inherentes que llevan indefectiblemente al error. Pensamos equivocadamente que memorizamos las cosas mejor de lo realmente lo hacemos. Nuestra memoria no funciona como un disco duro, sino como un órgano biológico que cada vez que recuerda reconstruye de nuevo el recuerdo con variaciones acumulativas interesadas e inconscientes.

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El derecho a un Juez imparcial

Sentencia TSJ CV 1 7/18

“Nuestro Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE ( SSTC 133/2014 , FJ 3; FJ 178/2014; FJ 2, por todas), y que constituye una garantía básica de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su propia existencia, pues sin juez imparcial no hay propiamente un proceso jurisdiccional. Por su lado, el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley; en el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14.1) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10).

Todo proceso judicial requiere contraposición entre dos partes desde una perspectiva estructural, de modo que la potestad jurisdiccional se residencia en el ámbito de “lo tercero”. Desde otra óptica, la imparcialidad, como cualidad del titular del órgano jurisdiccional, significa que este actúa sin otro criterio o voluntad que el de aplicar el derecho en el caso: tiene como presupuesto lo relativo a su posición en el proceso, esencialmente subjetiva que supone desinterés respecto del objeto del proceso y desvinculación personal en relación a cada una de las partes concretamente intervinientes ( SSTS núm. 215/2017, de 29 de marzo ; 621/2017, de 18 de septiembre ).

El Tribunal Constitucional ha distinguido entre la imparcialidad objetiva y la subjetiva; la primera se perdería con la previa toma de contacto del juez con el objeto del proceso, mientras que la segunda, con las indebidas relaciones del juez con las partes. También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado la misma distinción, pero con un significado diferente, pues su perspectiva subjetiva trata de apreciar la convicción personal del juez a fin de excluir a aquel que internamente haya tomado partido con carácter previo, o vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos, mientras que la perspectiva objetiva, sin embargo, se dirigiría a determinar si, pese a no haber exteriorizado convicción personal alguna ni toma de partido previa, el juez ofrece garantías suficientes para excluir la duda legítima al respecto (SSTEDH Piersack , p. 30, y De Cuber , p. 24).”

La eximente de legítima defensa

Sentencia TSJ GC 1 5/18

“La eximente de legítima defensa requiere, además de los dos requisitos ya señalados en el Fundamente anterior de agresión ilegítima y falta de provocación, un tercer requisito más que es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, según dispone el art. 20.4 del CP . Procede examinar ahora los motivos que la parte apelante cuestiona acerca del comportamiento del apelado al alegar que existe desproporción entre la agresión y la actuación de la víctima.

Con respecto a este apartado, la necesidad racional del medio empleado significa segín la mencionada sentencia de 10 de junio de 2014 la necesidad, o sea, que no pueda recurrirse a otro medio menos lesivo; y la proporcionalidad en modo racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que “esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado”, de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4 ).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que “no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa”, no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser <racional> ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse, la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS. 24.2.2000 , 16.11.2000 y 17.10.2001 ).”

La predeterminación del fallo

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal. 77/18.

“Lógicamente, la valoración de la prueba efectuada condiciona -predetermina- el fallo. No puede ser de otra forma. Pero no es eso lo que prohíbe el art. 851.1 como ha explicado la jurisprudencia hasta la saciedad. La predeterminación del fallo supone la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que permite soslayar una narración de hechos despojada de valoraciones o “sobreentendidos” jurídicos. No significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente “neutros”. Eso no solo es absurdo sino que además sería incompatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamiento penal.

No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato necesariamente ha de elaborarse con el claro objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo.

No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitiría eludir la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de fiscalización casacional. No es predeterminación del fallo expresar lo que se ha considerado probado como en este caso que los acusados conocían la ilegitimidad de la moneda. Lógicamente todo lo que se contiene en los hechos probados -si están bien redactados- condiciona el fallo. Pero no es eso lo proscrito por el art. 851.1. LECrim . Si fuese de otra forma devendría imposible una redacción de hechos probados.”

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal.84/18

“La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerda la STS 707/2016, 16 de septiembre , con cita de las SSTS 154/2012, 29 de febrero y 390/2009, 21 de abril – requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.”

El principio pro reo

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal. 82/18

“Por otro lado, deben igualmente rechazarse las alegaciones que se efectúan respecto al principio pro reo que se dice vulnerado, en la medida en que dicho principio pertenece al momento de apreciación de la prueba, que solamente puede ser impugnada por el cauce del nº 2 del mismo precepto, probando documentalmente el error de hecho padecido por el Tribunal sentenciador y este criterio se mantiene en vigor después de la admisión amplia y sin reserva alguna de la presunción constitucional de inocencia cuando no se alega la inexistencia de prueba de cargo alguna, sino el error en la apreciación probatoria, por lo que debe proceder la inadmisión del motivo.

En definitiva, el principio pro reo tiene su campo de operatividad en la instancia, estando vedado su acceso a la casación, ya que tan solo representa un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar las prueba y si la practicada no es bastante para formar su convicción o apreciación en conciencia en orden a la culpabilidad o inocencia del procesado, sus razonadas dudas habrá que resolverlas siempre en favor del reo. Así la invocación del in dubiopro reo , ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.”

 

La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa

Sentencia AP M 6 15/18

“Como bien señala el Ministerio Publico al impugnar el recurso la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa del artículo 53.1 CP opera por Ministerio ley en el caso de que no se satisfaga la pena de multa impuesta, y su extensión se encuentra prevista en el propio artº53.1 al disponer la misma consistirá en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. Disponiéndose en el párrafo segundo que también podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.

En consecuencia se trata de un precepto que encuentra su operatividad en la fase de ejecución de la sentencia, siempre que no se pague la totalidad de la multa impuesta, que es cuando el juez determinara como se cumple dicha responsabilidad personal subsidiaria, atendiendo siempre a las concretas circunstancias existentes en el condenado en tal momento: si mediante la privación de libertad, localización permanente, o mediante trabajos en beneficio de la comunidad, pues su extensión ya se encuentra perfectamente delimitada en el artículo citado.

Cuestión distinta acaece en el caso de multa proporcional del nº2 del indicado artículo 53 CP en el que la fijación de la extensión de la responsabilidad personal subsidiaria, no la fija la ley, sino que se deja al arbitrio del juez sentenciador cual ha de ser su extensión, siempre dentro del límite máximo de un año, y por ende debe quedar expresamente fijada en la sentencia, debiendo motivarse debidamente la extensión de la que se imponga.”

Los presupuestos para la apertura de un procedimiento penal

Sentencia AP CS 2 16/18

“Es decir, el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias si de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que los hechos no son constitutivos de infracción criminal o que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo o se den dudas razonables sobre la existencia del hecho, el Juez de Instrucción está obligado a archivar, sobreseer libre o provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

Como decíamos en nuestro Auto de 28 de mayo de 2013 “Una querella tiene que exponer hechos concretos, con exposición de su debido desarrollo y un concreto resultado, para poderse verificar su encaje penal, es decir la notitia criminis mínimamente descrita. Una querella no es una noticia de alerta por si una impresión o algunos datos genéricos, pudieran ser delito. Muy al contrario, hay que describir a afirmar que un hecho determinado es un posible o probable delito. Creemos que pueda haber una defectuosa concepción de lo que es el proceso penal .” En idéntico sentido la STS 228/2013, de 22 de marzo “… el inicio del procedimiento penal la LECrim, describe como únicas vías la interposición de la querella, la interposición de denuncia, (o en su caso, cualquier forma alternativa de notitia criminis recibida por parte de un juzgado instructor), o la remisión al mismo de un atestado policial, pero la preceptiva delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial constituye un elemento comúnmente exigido en todas y cada una de estas tres formas de iniciarse el proceso penal.”.

Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECr ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECr , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.”

Los presupuestos del auto de continuación del Procedimiento Abreviado

Sentencia AP CS 2 21/18

“Efectivamente, el auto de continuación del Procedimiento Abreviado, no es el momento de la formalización de la imputación judicial. Tal y como señala la referida Sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990, en el Procedimiento Abreviado, una vez que se ha prescindido del Auto de Procesamiento, la imputación judicial se formaliza en la primera comparecencia del imputado ante el Juez, conforme el Artículo 789.4 de la L.E.Crm (actual art. 775 de la Lecrim ). La imputación judicial debe ser de “hechos”, con independencia de la calificación jurídica. Estos hechos por supuesto deben ser típicos penalmente, pero no se exige en esta fase que la imputación judicial concrete la calificación jurídica definitiva de los mismo e igualmente el Auto de fecha 2 de octubre de 1995 del Tribunal Supremo declara que en el procedimiento abreviado no existe un verdadero auto de inculpación, “… lo que supone que el instructor no tiene por que describir hechos, preceptos penales y grados de participación” , y así cualquier declaración en el auto por el que se ordena continuar los trámites del capítulo IV “… en orden a las conductas de los inculpados supondría introducir en el debate jurídico conclusiones precipitadamente inoportunas, pues significaría, con los efectos consiguiente a ello, una predeterminación de lo que en su momento, si a ello hubiere lugar, se acordase “.

Pretendiendo anticipar a la esta fase previa o intermedia, en la que las acusaciones no han formalizado la acusación (art. 790 párrafo 1º), un debate impropio. Pues no se trata de un auto de inculpación, debiéndose recordar el principio acusatorio que rige en nuestro derecho procesal penal. Y en tal sentido “… las alegaciones hechas frente a este Auto, en cuanto exculpatorias para negar la existencia de conductas delictivas o la participación en ellas de los recurrentes, exceden, del ámbito procesal de ahora “. De modo que “… el contenido de esta resolución de transformar las diligencias en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho marco que le asigna el art. 789-5 de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible, siquiera, establecer una calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a efectuar por las partes acusadoras a quienes está reservada esta función …”, recordaba la STS 6527/2000 de 24 de Octubre-.

En conclusión, es suficiente para adoptar esta resolución impugnada que aparezcan en la causa indicios de unos hechos con relevancia penal (imputación objetiva), y de la participación en los mismos del investigado (imputación subjetiva), con el fin de posibilitar a las acusaciones fijar sus posiciones, todo ello sin perjuicio de que tras los escritos de acusación deba el Juez Instructor adoptar la decisión que estime correcta al amparo de lo dispuesto en el art. 783 de abrir o no, en su caso, el juicio oral. Es decir, será en el auto de apertura del juicio oral donde podrá excluirse del plenario el enjuiciamiento de alguno o algunos de los delitos calificados por las acusaciones, pero no ahora, a la vista de la función que cumple en el procedimiento una resolución como la que aquí se cuestiona.”

Recursos que se admiten durante la tramitación del procedimiento

Sentencia AP AV 100 9/18

“Comenzando por las primeras, el Art. 24 LOTJ establece que la aplicación de la Lcrim será supletoria en lo que no se oponga a los preceptos de aquella Ley. De tal precepto se extrae una remisión a la regulación contenida en la Lcrim respecto al procedimiento común (sumario ordinario) en todo aquello que no se oponga a las previsiones específicas contempladas en la LOTJ y, por ende y a falta de previsión expresa en contrario, también al régimen de recursos. Es por ello que los recursos de reforma, apelación y queja dictados por el Juez Instructor en el ámbito del Tribunal del Jurado, a falta de regulación específica, se regirán por lo dispuesto en los Arts. 216 y ss Lcrim. Sentado ello, resultando que la resolución ahora recurrida no está comprendida entre aquellas para las que se establece una previsión específica de recurso en la LOTJ, es claro que el recurso que ahora se aborda se regirá por las reglas generales establecidas en la Lcrim para el sumario ordinario y a las que anteriormente se hacía referencia.

Así las cosas, no conviene olvidar, como parece hacer el Ministerio Público, que el Art. 222 de la ley de ritos criminales, establece que el recurso de apelación sólo podrá interponerse después de haber ejercitado el de reforma, aunque puedan interponerse en un mismo escrito. En el presente caso no consta que el Ministerio Público haya intentado recurrir en reforma la resolución que se recurre en apelación sino que, con quiebra de las normas procesales, ha acudido directamente a la alzada sin cumplir el previo trámite de reforma, lo que impediría a la Sala siquiera entrar a conocer del asunto, por cuanto el presente recurso de apelación ni siquiera debió ser admitido a trámite, convirtiéndose las causas de inadmisión en motivos automáticos de desestimación. A mayor abundamiento, siguiendo con las razones de índole procesal, resulta del Art. 217 Lcrim que el recurso de apelación sólo cabrá contra los autos del Juez de Instrucción en los casos determinados por la ley, de lo que cabe extraer dos consecuencias: en primer lugar, que el recurso de apelación solo cabe cuando la resolución dictada revista la forma de Auto y no de Providencia como es el caso.

Así lo recuerda la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1.989, según la cual los que recursos que se admiten durante la tramitación del procedimiento se dan solo contra las resoluciones en forma de Auto, conforme establece el Art. 787.1 Lcrim, en congruencia con lo dispuesto también como norma general en el Art. 217 Lcrim, añadiendo así otra razón más a la improcedencia de la admisión a trámite del recurso que ahora se aborda y que, igualmente, determina la desestimación del mismo. Es cierto que la doctrina general y la constitucional ( STC 9-06-1.988 ) admiten el recurso contra Providencias cuando, por no ser de mero trámite o de ordenación material del proceso, por su contenido deberían haber adoptado la forma de Auto, pero es claro que, en el presente caso, no concurre tal posibilidad por cuanto la resolución atacada es de estricta ordenación material del proceso, sin que aborde ninguna de las materias que, conforme a la ley de ritos criminales, hubiere de revestir la forma de Auto.

Pero es que, aún cuando no fuere así, la otra consecuencia que se extrae del texto del Art. 217 Lcrim es que el recurso de apelación, en el ámbito del sumario ordinario y, por aplicación supletoria, en el procedimiento del Tribunal del Jurado, sólo será admisible cuando así lo prevea expresamente la Ley, lo que no acontece en el presente caso, por cuanto la materia a la que hace referencia la resolución recurrida no es de aquellas para las que, expresamente, se prevea tal recurso, lo que no hace sino abundar, definitivamente, en la conclusión anteriormente alcanzada sobre la desestimación fundada en la inadmisibilidad del mecanismo impugnatorio articulado.”

La existencia en la causa de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva

Sentencia AP BU 1 44/18

“La prisión provisional requiere, para que pueda decretarse: 1) constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito – art. 503.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal – y 2) que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida – art. 503.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -. El primer requisito, comprende sólo los aspectos objetivos del delito y exige constancia, esto es, plena seguridad sobre dichos datos objetivos, de tal forma que la duda sobre ellos excluye la prisión provisional. El segundo, comprende los aspectos fácticos y jurídicos que permiten la atribución subjetiva del delito a una persona determinada; por ello la Ley considera suficiente un juicio de probabilidad, y de ahí la dicción legal que sólo exige la existencia de “motivos bastantes”.

Se precisa, pues, como presupuesto ineludible, la existencia en la causa de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva -motivos bastantes, como se ha dicho-, para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión. El TEDH, en diversas sentencias, entre las más recientes las de 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi, y 26 de Enero de 1993, caso W. contra Suiza , declara que han de constatarse razonables sospechas de responsabilidad criminal, lo que ha de operar como “conditio sine qua non” de tal medida cautelar al afectar a uno de los derechos fundamentales de la persona, cual es la libertad, que en nuestro ordenamiento jurídico lo proclama el art. 17 de la Constitución española .

Y ha de exigirse la existencia de tales indicios, pues hasta que el imputado no sea condenado, ha de ser considerado como no culpable, por lo que, gozando del derecho a la presunción de inocencia, en caso contrario se le estaría sancionando por medio de la prisión provisional. El tercer requisito, respecto al “periculum in mora”, sujeta el juicio del juez a criterios reglados; y al propio tiempo, establece ámbitos de discrecionalidad. Así, concretamente, y en lo que aquí interesa, procede decretar la prisión provisional si la pena que correspondiera imponer al imputado fuese superior a la de prisión menor – art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, esto es, prisión mayor o reclusión. Pero, sin embargo, la prisión no debe ser acordada y sí la libertad provisional, aunque preceptivamente con prestación de fianza – art. 504.2 de la propia Ley-, si concurren los requisitos que se enumeran en el párrafo y precepto últimamente citados; carecer de antecedentes penales o que los mismos estén cancelados, la creencia de que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia, que el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometan con frecuencia en la demarcación del órgano jurisdiccional.”

La revisión de la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia

Sentencia AP M 27 14/18

“Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 789.3 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993 ).

Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.”

Los presupuestos para acordar la medida cautelar de prisión provisional

Sentencia AP LE 3 39/18

“Los presupuestos o condiciones legales para acordar la medida cautelar de prisión provisional han sido precisados, en varias resoluciones, por el Tribunal Constitucional. Dice la STC 128/1995, de 26 de julio , (FD 3º), que la constatación de razonables sospechas de responsabilidad criminal opera como ” conditio sine qua non” de la adopción y del mantenimiento de tan drástica medida cautelar que, además, en cuanto particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona queda supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad , que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva y queda también gobernada por los principios de provisionalidad , en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción, y de proporcionalidad , limitativo tanto de su duración máxima como de la gravedad de los delitos para cuya efectiva sanción y prevención pueda establecerse.

En cuanto al fin, a los efectos que aquí interesan, basta señalar que la prisión provisional responde a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Sigue diciendo en intérprete supremo de la Constitución, en la sentencia citada, (FD 4º), que la relevancia de la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga -y, con ello, de frustración de la acción de la Administración de la Justiciaresulta innegable tanto por el hecho de que, a mayor gravedad, más intensa cabe presumir la tentación de la huida, cuanto por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya reiteración o cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia, si bien -advierte el Alto Tribunal- debe huirse de la aplicación mecánica de este único criterio, teniendo en cuenta, además, las circunstancias subjetivas y objetivas de cada caso concreto.”