Sentencia SAP VA-4 258/19

«El art. 189,1,b) del C.P., castiga al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitase la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido no utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para esos fines, aunque el material tuviera origen en el extranjero o fuese desconocido. El bien jurídico protegido en este tipo penal es la indemnidad sexual de los menores, que prevalece, en estas personas, sobre su libertad sexual, dado que, por su edad o incapacidad, carecen de la madurez necesaria para decidir responsablemente sobre estos comportamientos, con lo que el consentimiento de los menores, a efectos de este tipo penal, resulta indiferente.

Además de esto, el Tribunal Supremo, (Sentencia, entre otras, de 30.9.10) mantiene que, este tipo penal, pivota sobre la dignidad del menor, y el derecho a su propia imagen. Es un delito de mera actividad no requiere para su consecución la distinción ulterior del material pornográfico que pueda efectuarse por terceros que no intervienen en su elaboración. El Tribunal Supremo, también, ha definido en numerosas resoluciones el concepto de pornografía, como aquello que desbordan los límites de lo ético, lo erótico, lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo imágenes obscenas o situaciones impúdicas, interpretado de acuerdo a la realidad social, es decir, que se trate de imágenes de contenido libidinoso y tendente a la excitación sexual de forma grosera.

En cuanto al concepto de pornografía infantil, se ha definido, por el Tribunal Supremo, (Sentencia entre otras de 3.4.12), como toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales. En este tipo de asuntos, por otra parte, la prueba del dolo del agente deberá contemplar un conjunto complejo de circunstancias, ya que viene ligado al registro de ordenadores y a la investigación informática.

Así, los actos de divulgación que castiga el art. 189,1,b), requieren el dolo inexcusable de actuar con tal finalidad, y cuando se trata de compartir archivos recibidos, el dolo se ha de deducir del número de elementos colocados en la red a disposición de terceros, teniendo en cuenta la estructura hallada en el terminal, los archivos alojados en el disco duro, el número de veces que se comparten, algo que deja huella o rastro en el sistema informático, la recepción por otros usuarios de las imágenes o vídeos como procedentes de la terminal del autor, y, además, el grado de conocimientos de sistemas informáticos que posea el autor. La STS de 3.11.09, entre otras, mantiene que «hallarse insertado en eMule, lleva consigo la puesta a disposición de sus propios archivos, como algo inseparable de la descarga, en favor de cualquiera de los usuarios, y ello ha de considerarse distribución, a efectos del art. 189.1.b), o facilitación de la difusión.»