Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Sentencia 676/19

«Otro de los argumentos utilizados para cuestionar la sentencia de primera instancia por la vía de la infracción de ley es que los hechos han sido subsumidos incorrectamente en el delito de estafa y debieran serlo en el delito de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal. El alegato alude a un problema que ya ha sido resuelto por esta Sala y que dio lugar durante años a un intenso debate doctrinal, que en la jurisprudencia no encontró una respuesta unánime y firme. Se ha discutido si a la defraudación en la obtención de subvenciones y, en general, de ayudas públicas provenientes de la Seguridad Social con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, debía aplicarse el tipo específico del fraude de subvenciones del artículo 308 CP o el tipo general de la estafa del artículo 248 CP.

La aplicación del primero podía suponer una mayor pena pero excluía de la sanción penal las defraudaciones inferiores a 80.000€ por aplicación de la excusa absolutoria establecida en el precepto, por más que ese tipo de defraudaciones colmaran las exigencias previstas para el tipo de estafa. El primer problema que se planteó fue el de evaluar si una prestación como el subsidio de desempleo o las pensiones quedaban englobadas dentro de la protección penal del artículo 308 CP que se refería expresamente a «subvenciones, desgravaciones o ayudas de las administraciones públicas». Se consideró que el tipo protegía también a las prestaciones de la Seguridad Social mediante una interpretación amplia basada en el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) que extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas «a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público.

Se entendió que la finalidad del precepto abarcaba a la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral y en buena lógica a la protección por jubilación o incapacidad, interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que formaba parte el art. 308 («De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social»). Esa interpretación explica el Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala de 15/02/2002 en el que se declaró que «el fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el art. 308 del CP».

La segunda cuestión fue determinar la relación entre el delito de fraude del artículo 308 CP y la estafa. La posición mayoritaria de esta Sala fue la de aplicar el principio de especialidad que sanciona el artículo 8 del Código Penal para solucionar el conflicto aparente de leyes, ya que existiendo un tipo especial, una defraudación especializada, no tendría sentido aplicar el tipo general de la estafa ( STS 1161/1998, de 25 de noviembre) , Sin embargo, el planteamiento de la cuestión dio un giro con motivo de la reforma introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que incorporó al Código Penal un nuevo artículo 307 ter, en el que se sancionaba específicamente el «fraude de prestaciones», con pena de prisión igual al de la estafa se producía la paradoja de que el «fraude de subvenciones» del artículo 308 CP tenía una excusa absolutoria que impedía la sanción en defraudaciones inferiores a 120.000 €, mientras que el «fraude de prestaciones» no tenía semejante límite, de forma que si se aplicaba el principio de especialidad el fraude de subvenciones inferiores a 120.000€ no era punible pero sí lo era el fraude de prestaciones.

Semejante desequilibrio hubo de ser abordado por esta Sala y a partir de la STS 1030/2013, de 28 de diciembre, se cambió el criterio para abordar la relación concursal de los delitos de fraude de subvenciones y estafa considerando que ambos tipos están y estaban en relación de subsidiariedad. La sentencia citada lo explica en los siguientes términos: «La incorporación en la reforma de 2012 de un art. 307 terque modela una nueva figura entre los delitos contra la seguridad social, el «fraude de prestaciones» viene a refrendar ese necesario reajuste en la interpretación del art. 308 CP que no es fruto de esa reciente modificación, sino que estaría ya presente desde 1995. No tendría sentido que no se exigiese cuantía mínima para alcanzar rango delictivo a lo que puede ser menos grave (prestaciones) y sí se exigiese para subvenciones. Cuando el fraude de subvenciones se lleva a cabo a través de una conducta incardinable en el art. 248 CP (lo que no siempre sucede) estaremos ante una estafa.

El delito de fraude de subvenciones es subsidiario respecto del delito de estafa (principal): está pensado para los casos en que no entra en aplicación éste, lo que aparecerá singularmente en las prestaciones unilaterales enque la Administración no espera ninguna actividad correlativa y por tanto se hace más difícil identificar un «perjuicio»; perjuicio que «la frustración del fin» sí proporciona en los más caracterizados fraudes de subvenciones. Desarrollemos algo más estas ideas por lo que suponen de cierta reformulación, aún sin total apartamiento, de la doctrina tradicional de esta Sala, que, por cierto, surgió analizando el anterior tipo de fraude de subvenciones ( art. 350 CP 1973 ) en un contexto sistemático en que la pena del fraude siempre era superior a la de la estafa, lo que a partir del CP de 1995 ya no es así.

La actual jerarquía axiológica de ambas modalidades delictivas en el CP de 1995 es dato relevante: la penalidad de los arts. 248 y 250 siempre será superior a la del art. 308. Los siguientes postulados reflejarían la posición:

a) Cuando concurran todos los requisitos típicos de la estafa (engaño bastante y causal respecto del acto de disposición; perjuicio patrimonial evaluable; relación de imputación objetiva entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio; dolo antecedente…) estaremos ante un delito de estafa.

b) El delito de fraude de subvenciones entra en relación de subsidiariedad ( art. 8 CP ) con la estafa: sólo cuando los hechos no sean encajables en el delito de estafa bien por no poder hablarse en rigor de perjuicio al no existir frustración de ningún fin por haberse empleado lo recibido en la actividad subvencionada; bien por no existir dolo antecedente en relación a esa frustración del fin para el que se otorgaba la subvención ; bien por carecer de entidad los requisitos ocultados o falseados para afirmar la imputación objetiva, etc…, estaremos si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) ante el delito de fraude del art. 308 CP )

c) A partir de 2012 la obtención fraudulenta de prestaciones de la seguridad social cuenta con una regulación que actuará en todo caso como tipo especial: art. 307 ter».»