Las agravantes en el delito de pornografía infantil

Las agravantes en el delito de pornografía infantil

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 12/15 

“Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del párrafo tercero del art 189 CP (pornografía infantil) pese a que el encabezamiento del epígrafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración del material pornográfico como su difusión. En lo que se refiere a la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que “se utilicen menores de 13 años”, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 588/2010, de 22 de junio , 674/2009 de 20 de mayo , 795/2009 de 28 de mayo , 873/2009 de 23 de julio , entre otras) considera que la expresión verbal empleada por esta modalidad agravada, “utilizar”, que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar 6 directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados por otro. Señala la STS. 1055/2009 de 3 de noviembre , tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que “parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros “. Y asimismo la STS. 592/2009 de 5 de junio , señala ” que el art.189. 1, b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas ” en cuya elaboración ” se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas.

En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de “niños menores de trece años”; esto es, contempla acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que esta circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS. 1016/2009 de 28 de octubre,130/2010 de 17 de febrero). (…)

En relación con la modalidad agravatoria la letra b) (cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.”

2018-01-22T17:24:55+00:00