El tipo penal en el delito contra con los derechos del socio

Sentencia AP GC 73/16     

“En relación al delito societario del artículo 290 del CP , el precepto referido castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes. Lo que sanciona el tipo del articulo 293 del Código Penal , según reiterada jurisprudencia, no es cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los derechos a que se refiere expresamente el precepto mencionado, lo cual sería un mero ilícito mercantil.

No se trata de castigar una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia societaria, con abuso de su cargo, desplegando, en síntesis, una conducta abiertamente obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal – STS 26/11/2002 -. Como sea que el artículo 293 del Código Penal no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los derechos de información y participación y control del socio, sino solo los mas abiertamente impeditivos al ejercicio de los derechos sociales referidos, requiere que los ataques sean especialmente graves, de manera que, en caso de duda, cuando la información es sólo incompleta o su falta puntual, como en el supuesto que nos ocupa, no puede hablarse de tipicidad penal. Y, de otro lado, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia expresamente tiene declarado que el derecho de información que tiene el accionista no es absoluto ni ilimitado. Su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal, el ámbito del derecho no alcanza supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a los que los socios tienen derecho de modo manifiesto – STS de fecha 9/5/2003 , por todas -.

De modo que no toda afectación del derecho de información estará incluida en la persecución criminal, sino que es necesario restringir los supuestos que justifican la intervención penal a los comportamientos mas abiertamente impeditivos del ejercicio de los derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en los que se discute simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil – STS de fecha 17/7/2006 , por todas -. En relación al tipo de del artículo 293 del CP la STS de fecha 26/3/213 destaca que “En el art. 293 del CP no se precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente “….el ejercicio de los derechos de información….”, ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de “última ratio” que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciter la acción típica del delito del art. 293 Cpenal , por ello solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal. Es pacífico en la doctrina científica y en la Jurisprudencia de la Sala estimar que los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal. Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el derecho de suscripción preferente, son derechos del segundo grupo los de información y asistencia y voto en las Juntas Generales.

En relación al derecho de información es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselos. En definitiva, como actos típicos que integran el delito del art. 293 Cpenal son los indicados en los arts. 112 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas , es decir, derecho de los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día o a la de obtener cualquier documento que habría de ser sometido a la aprobación de la Junta — STS 9 de Mayo de 2003 –. Igualmente tiene declarado esta Sala que debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho — SSTS de 26 de Noviembre 2002 ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de Junio–.

Por otra parte el tipo penal que se comenta no exige perjuicio patrimonial alguno pues el legislador no lo exige pero sí se exige una idoneidad lesivapara el patrimonio del socio concernido . Y la referida STS de fecha 26/3/2013 concluye que “No se oculta a la Sala que el tipo amplio del delito que se comenta, unido a la conflictividad que puede darse en el ámbito societario puede abonar una utilización frecuente de acciones penales. Dos son los criterios que permiten delimitar el ámbito de la respuesta penal: a) Que no exista causa legal que impida legítimamente al administrador a facilitar la información que se le solicita. b) Que la información solicitada sea el presupuesto necesario para la efectividad del ejercicio de los derechos del socio.”.”