Condiciones de la omisión impropia
Sentencia TSJ MA 1 31/18
«Lo primero que debemos analizar, son las condiciones bajo las cuales una omisión (impropia) se equipara a una acción positiva y puede ser castigada como un delito activo, que son, «el tener que responder jurídicamente» y la llamada «cláusula de equivalencia», tal y como de forma reiterada ha analizado la doctrina. El legislador español de 1995, por el contrario, aunque primero asumió, en la primera proposición del art. 11 del Código penal español estos dos principios, aclaró de forma expresa en la proposición segunda que se cumplen, bien (a) «cuando exista un específica obligación legal o contractual de actuar» o bien (b) «cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente», los límites del dominio marcan siempre también los límites de la posición penal de garante.
La posición de garante es el requisito principal de la comisión por omisión, siendo también la equivalencia significativa entre causación activa y no interrupción debida del curso causal, en los delitos de omisión impropia, constituye el «control personal» el criterio decisivo, que es evidente, en el caso de menores, por el desamparo de los mismos en cuanto al foco de un peligro preexistente, siendo el prototipo de supuestos en los que se equipara la omisión con la acción. El repertorio de posiciones o deberes de garantía que, de acuerdo con esta jurisprudencia, cabe incluir en los márgenes del artículo 11 CP dentro del tríptico ley- contrato-actuar precedente es muy variado, y lo podemos resumir en las siguientes situaciones, según la doctrina mas destacada :
1) obligaciones de actuar basadas en la existencia de deberes familiares legalmente establecidos;
2) obligaciones de actuar basadas en relaciones de confianza derivadas de la existencia de lazos contractuales;
3) obligaciones de actuar basadas en la existencia de un deber de vigilancia sobre ciertas fuentes de peligro;
4) obligaciones de actuar basadas en el ejercicio de determinadas profesiones y cargos públicos o en la superioridad jerárquica; y
5) obligaciones de actuar derivadas del actuar precedente ilícito (injerencia).»