Sentencia STSJ GAL A 74/19

“El artículo 183.1 del Código Penal castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. No niega la recurrente que los hechos que tuvieron lugar, y que como tal han sido incorporados al relato de hechos probados, tuvieran la consideración de actos de naturaleza sexual. Tampoco se pone en duda que la menor tenía una edad inferior a los 16 años. Pues bien, la interpretación del precepto lleva ineludiblemente a considerar que el consentimiento de la víctima en este supuesto es absolutamente irrelevante.

No podemos asumir la posición de la recurrente. En primer lugar porque con arreglo a la reforma que llevó a cabo la LO 1/2015, de 30 de marzo, el tipo del artículo 183.1 del Código Penal, quedó modificado en el sentido de que la edad del consentimiento sexual se eleva a 16 años; solo puede considerarse relevante a los efectos sostenidos por la recurrente el supuesto del artículo 183 quáter, cuando el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluye la responsabilidad penal en supuestos en los que el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, lo que no es el caso. Como señala la sentencia 392/2019, de 24 de julio, el elemento nuclear del tipo del artículo 183.1 del Código Penal es que la acción se proyecte sobre un menor de 16 años de modo que una vez constatada la conducta y que la misma se ha producido sobre un menor de esa edad, los hechos serán típicos pues «el legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual».

Por otro lado y en cuanto al elemento subjetivo del injusto, es doctrina jurisprudencial consolidada la que determina que no es preciso, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, un especial ánimo libidinoso en el autor. Sirva como ejemplo la sentencia 378/2019, de 23 de julio, que significa que » esta Sala se ha pronunciado también en reiteradas ocasiones indicando que en el delito de abuso sexual el ánimo libidinoso, aunque es normal que concurra, no es un requisito del tipo y, por tanto, su inexistencia no determina la ausencia de tipicidad de la conducta. Cita la resolución anterior la sentencia 897/2014, de 15 de diciembre, que a su vez refiere la 494/2007, de 8 de junio, donde se establece que el requisito subjetivo que se exige al tipo es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se considera, lo que conlleva el conocimiento de la afectación del bien jurídico que no es otro que la libertad sexual de la víctima.

Es cierto, refieren las anteriores resoluciones, que tradicionalmente se ha reparado en ese ánimo libidinoso por ser el que naturalmente concurriría, pero eso no excluye situaciones en las que el propósito del sujeto activo pueda ser distinto, casos estos en los que la propia conducta, al margen de otras consideraciones, es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo penal pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. El dolo, por consiguiente, se integra simplemente con » el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima (…)». La consecuencia, por consiguiente, es la inocuidad del propósito, de la finalidad perseguida por el autor, cuando nos encontramos con estos delitos afectantes a la libertad e indemnidad sexual de la víctima.”