Elementos del delito de malversación

Sentencia SAP-BA 170/15

“En cuanto al delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , el Tribunal Supremo tiene tradicionalmente establecido que son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito: a) la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal ; b) que haya una resolución arbitraria en el asunto administrativo, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9 número 3 de la Constitución que prohíbe “la arbitrariedad de los poderes públicos”.

A este respecto, no basta la mera ilegalidad, pues no existe este delito cuando se trata solo de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino que ha de ser una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Debe radicar en una absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto; c) el requisito de carácter subjetivo viene recogido en los términos “a sabiendas”, que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000 , 12 de febrero y 28 de mayo de 2001 , 17 de mayo y 30 de mayo de 2002 , 5 de marzo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 8 de junio de 2012).”