La violencia e intimidación en el delito de abusos sexuales
Sentencia AP GU 8/16
“El abuso es una figura de ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracterizan por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia, en cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 16 de mayo de 2000 , 18 de marzo , 13 de junio , 30 de octubre , 7 , 9 y 27 de noviembre y 30 de diciembre de 2005 , 22 de febrero de 2006 , 17 de abril , 18 de mayo , 14 de septiembre y 3 de octubre de 2007 , 3 de octubre y 25 de noviembre de 2008 , 23 de junio y 5 de noviembre de 2009 , 23 de abril de 2010, 24 de enero , 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012 ).
Constituye elemento integrante de la agresión sexual del artículo 178 del Código Penal el empleo de “violencia o intimidación”, habiendo declarado el Tribunal Supremo que la violencia típica del citado artículo “es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación” (v. STS de 2 de octubre de 2001 ), y que “tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer”, de tal modo que “para captar y delimitar dicho condicionamiento típico, deberemos acudir al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla” (v. STS de 25 de enero de 2002 ).
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 355/2015 de 28 May. 2015 absuelve por agresión sexual al no evidenciarse violencia o intimidación recogiendo como “En el relato fáctico solo se menciona que el acusado le decía a la menor que no contara lo que hacían juntos porque “había gente que se iba a la cárcel por eso”, pero estas manifestaciones, en cierta manera ínsitas a la conducta enjuiciada en la que ordinariamente se exige a la víctima que mantenga el secreto, no pueden equiparase a la intimidación necesaria para vencer la resistencia de una víctima de abuso sexual ( STS 553/2014, de 30 de junio), resistencia reducida por la propia minoría de edad de la víctima, y la posición del acusado como compañero sentimental de su abuela. La intimidación consiste en la amenaza de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual , pero no alcanza ordinariamente a supuestos en que simplemente se reclama discreción sobre los hechos realizados.
Es cierto que la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual. No se puede sin embargo considerar acreditada la existencia de la situación de abuso sexual con anterioridad a los 13 años puesto que es ambigua la delación de l menor al referirse al momento de inicio de estas “relaciones” siendo lógico que no recuerde el momento concreto pero tampoco en función de mas referencias como que fue después de tener la regla y que esta le vino a los 11 años, pero no concreta si poco o mucho después de ello, impidiendo en cualquier caso la duda al respecto llegar a una conclusión contraria al reo. La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.”