DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL

CASOS DE ÉXITO RECIENTES

Juzgado de lo Penal. Tenencia de pornografía infantil. Absolución

Juzgado de Instrucción. Distribución de pornografía infantil. Sobreseimiento

Modalidades

Tenencia de Pornografía Infantil Distribución de Pornografía Infantil

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE EL DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL

Por Marco Esteban
Abogado Penalista

¿En qué consiste el delito de posesión de pornografía infantil?

El delito de posesión se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años. Para integrar el delito es necesario que el material ilícito llegue a imprimirse o grabarse en algún soporte, con la finalidad de un consumo propio y sin intervención alguna en la filmación o comercialización. Es además un requisito que la posesión del material tenga un mínima duración en el tiempo: no es delictiva la posesión fugaz, como la descarga y borrado inmediato de un archivo. En la mayoría de los casos, no se considerará ilegal la posesión de un único archivo pedófilo, por la alta probabilidad de que su descarga haya sido accidental. De hecho, la policía suele dirigir sus investigaciones a los casos en los que los archivos completamente descargados son más de uno.

Por otra parte, no todas las imágenes o vídeos son consideradas como pornografía infantil. La jurisprudencia estima que la mera imagen de un desnudo no es objetivamente material pornográfico si concurre de forma añadida obscenidad o situaciones impúdicas. Lo pornográfico es aquello que desborda los límites de lo estético, lo erótico y lo ético con finalidad de provocación sexual y ausencia de valor literario, artístico o educativo. En cualquier caso, la frontera entre unos y otros tipos es siempre difícil de establecer y quedará a la libre apreciación del Tribunal.

También será necesario para ser condenado por un delito de posesión de pornografía infantil que se demuestre que el acusado tenía conciencia de tener en su poder material pornográfico infantil. En muchos casos los juzgados deducen este conocimiento de indicios como la existencia de numerosos archivos o su clasificación en carpetas con nombres con referencias pedófilas.

¿ En qué consiste el delito de distribución de pornografía infantil?

La venta, distribución, exhibición, oferta y facilitación de material pornográfico infantil se castiga con penas de prisión de uno a cinco años. Es importante destacar que el origen desconocido o extranjero del material pornográfico infantil no exime del delito. Los supuestos más habituales en los tribunales son la difusión de archivos ilícitos a través de los programas peer-to-peer como eMule; la puesta en común de los archivos con otros usuarios; el intercambio de material en grupos y chats; y la utilización de páginas web con contenidos pedófilos. El caso frontera entre la posesión y la distribución es el intercambio automático mediante los programas P2P, en el que por defecto se comparten con otros usuarios los archivos descargados mientras se encuentran en el sistema.

Para evitar la clara injusticia de ser condenado a una dura pena de prisión por el solo hecho de descargar un archivo con un programa como eMule, el Tribunal Supremo adoptó un acuerdo en fecha 27-10-99 por el que se estableció que se debía evitar incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos, y por tanto era necesario analizar el conocimiento y la intención de distribuir en cada caso. Desde entonces, para ser condenado por distribución de pornografía infantil, es necesario que concurran más circunstancias que la simple descarga, como la tenencia de gran cantidad de material en el programa, la participación en foros pedófilos, el número de veces que se comparte, la estructura del terminal, la recepción de las imágenes o videos por otros usuarios, el grado de conocimiento de informática del acusado o los actos paralelos de compra e intercambio.

El delito de distribución resulta agravado, con penas que alcanzan hasta nueve años de prisión, si el responsable utiliza a menores de 13 años, actúa de forma degradante o vejatoria, pertenece a una organización dedicada a realizar estos delitos o es una persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz.

¿Cómo se incia un proceso penal por delito de pornografía infantil?

La policía rastrea las red para detectar las direcciones IP desde las que se han descargado archivos ilegales. Estos datos y son públicos y la policía no requiere autorización judicial para recabarlos. Sin embargo, sí que debe obtener una autorización del Juez para dar el próximo paso: la identificación del titular de la línea asociada la IP investigada.

El Juzgado, a petición de la policía, solicitará a las operadoras de telecomunicaciones los datos de titularidad y, a continuación, ordenará a la policía la entrada y registro en el dominio del titular, con el decomiso de los ordenadores y discos duros que se consideren susceptibles de contener material ilícito. La policía citará a declarar a quien considere el usuario de los ordenadores en los que han encontrado archivos pedófilos. Es habitual que las actuaciones, que se iniciaron en la localidad en la que se interpuso la denuncia, se inhiban a los juzgados de residencia de cada uno de los imputados en la causa, quienes llamarán de nuevo a declarar a los investigados.

¿Debo consentir la entrada y registro en mi domicilio sin autorización judicial?

No debe acceder al registro en su domicilio sin una autorización judicial y sin la presencia de un secretario judicial, que presenciará el registro policial desde su inicio hasta su final. La autorización e intervención del Juzgado es importante para garantizar sus derechos y asegurar que un registro domiciliario tenga lugar con todas las garantías legales.

 

Novedades jurisprudenciales sobre el delito de pornografía infantil 

   
Sentencia SAP T 36/16   
  
“Tal y como puso de manifiesto la STS núm. 2891/2011 de 13 de mayo de 2011 , que precisamente declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial, " el artículo 189.2 del Código penal castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces. Con respecto al concepto de pornografía infantil, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc... Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". 
  
Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003 , consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y el pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. 
  
La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil ." Como señala la STS 105/2009, de 30 de enero , el art. 189.2 del Código penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. 
  
La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya "exhibido" (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de "redifusión" de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido "recopilando" en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).” 
  

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. 
STS 12/15 
  
"Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del párrafo tercero del art 189 CP (pornografía infantil) pese a que el encabezamiento del epígrafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración del material pornográfico como su difusión. En lo que se refiere a la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años", la doctrina jurisprudencial ( SSTS 588/2010, de 22 de junio , 674/2009 de 20 de mayo , 795/2009 de 28 de mayo , 873/2009 de 23 de julio , entre otras) considera que la expresión verbal empleada por esta modalidad agravada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar 6 directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados por otro. Señala la STS. 1055/2009 de 3 de noviembre , tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que "parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros ". Y asimismo la STS. 592/2009 de 5 de junio , señala " que el art.189. 1, b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas " en cuya elaboración " se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. 
  
En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de "niños menores de trece años"; esto es, contempla acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que esta circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS. 1016/2009 de 28 de octubre,130/2010 de 17 de febrero). (...) 
  
En relación con la modalidad agravatoria la letra b) (cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado." 
   

SAP-Z 96/15 

"Recurrido el fallo condenatorio en la instancia por la comisión de un delito de posesión de material pornográfico infantil, previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal , el citado precepto responde a la necesidad de preservar la dignidad humana como derecho fundamental tendente a la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante delitos vinculados a la explotación de índole sexual. En tal sentido la explotación sexual de niños, quienes merecen el más alto grado de protección jurídica y sus agresores la mayor contundencia del Derecho Penal, implica la injerencia más grave el citado derecho al libre desarrollo de la personalidad. La razón de todo ello deriva del hecho de que nadie tiene derecho a inmiscuirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de esa persona, y menos aún, si esa otra persona carece de capacidad para consentir por tratarse de un menor de edad. Desde esta perspectiva es preciso conseguir la más absoluta protección del derecho de todo ser humano a ejercer su actividad sexual en libertad, y ello máxime cuando nos referimos 3 a personas que desde un inicio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de libertad por carecer, a su vez, de la capacidad de análisis para decidir con responsabilidad en el ámbito sexual. 
  
En definitiva, de lo que se trata es de preservar una libertad futura o potencial evitando seguros daños que se derivan de una experiencia sexual no consentida. Por pornografía infantil habrá que entender, conforme a la Recomendación R11 del Consejo de Europa, en su informe del Comité Europeo de Problemas Delictivos de 1993, "cualquier material audiovisual en el que se utiliza a niños en un contexto sexual", circunstancia puesta con clara evidencia en el informe obrante en las actuaciones a los folios 144 y siguientes, en donde se evidencia material fotográfico, derivado de proyecciones audiovisuales, donde se emplea a niños y niñas menores de trece años en escenas de contenido claramente sexual. La posesión de este material configura el tipo delictivo del artículo 189.2 del Código Penal que castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces y se constituye por los siguientes elementos: a-una posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado menores de edad o incapaces, y b-que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines."