Abogados Pornografía Infantil2018-01-27T08:49:55+00:00
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Caso de Éxito en Delito de Distribución de Pornografía Infantil

Sobreseimiento

Tribunal: Juzgado de Instrucción
Denunciante: Policía
Imputación: Delito de distribución de pornografía infantil
Defensa: Esteban Abogados

Caso de Éxito en Delito de Tenencia de Pornografía Infantil

Absolución

Tribunal: Juzgado de lo Penal
Acusación: Ministerio Fiscal
Pena solicitada: 2 años de prisión
Defensa: Esteban Abogados

Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo sobre la distribución en el delito de pornografía infantil

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 559/17

“Concluye el Tribunal a quo que «… el acusado actuaba de la forma antedicha, procediendo a la descarga del material que le interesaba, y al tiempo impidiendo la transmisión de sus archivos mediante su almacenamiento en archivos que no compartía ». La sentencia admite que por la especial configuración de los programas de intercambio de archivos, pudo existir un riesgo grave para el bien jurídico, pero ni consta que éste llegara a materializarse ni, por supuesto, que el acusado tuviera ánimo de compartir su propio material pedófilo. Y rechaza de forma expresa el argumento cuantitativo hecho valer por el Fiscal, tanto en la instancia como en casación, derivado del número de archivos custodiados por el acusado en su ordenador, a saber, más de 27.000. Y lo hace con las siguientes palabras: «… la acción típica en este caso queda integrada solo por la tenencia de pornografía infantil, que solo accidentalmente estaba dispuesta para su posible transmisión a terceros, con el consiguiente riesgo grave para el bien jurídico protegido. Con un indemostrado ánimo de difusión. […] Desde luego, del material intervenido no puede producirse (sic) nada. Y por la cantidad de archivos intervenidos tampoco puede afirmarse su vocación de difusión relevante, en todo o en parte, por las circunstancias, de modo que o (sic) existe prueba directa e indiciaria de la que podemos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado se venía dedicando a la distribución o difusión de pornografía infantil» .

El rechazo de ese razonamiento inspirado en consideraciones cuantitativas, ligadas al número de archivos poseídos, vuelve a hacer acto de presencia en las siguientes palabras: «… en el presente caso, por la cantidad de archivos intervenidos en el disco duro del ordenador, no existe prueba fiable directa ni indiciaria de la que podamos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado los poseyera con finalidad de difusión a terceros ». (…) Todo ello conduce de manera indefectible a una única conclusión: «… ya hemos analizado cómo los elementos acusatorios son equívocos. Y si el poseedor del los archivos de pornografía infantil intervenidos puede tenerlos tanto con finalidad de difusión como para su uso personal, el beneficio de la duda debe aprovechar al acusado. […] Ignoramos a ciencia cierta el sentido y autoría de la tenencia, por vehementes que puedan ser las sospechas que resultan de las circunstancias, que son equívocas. El pronunciamiento debe ser absolutorio, ante la ausencia de pruebas que con carácter de certeza permitan deducir la realidad de la participación en la distribución ilícita (…), en estricta aplicación del principio “in dubio pro reo”» .

1.5 .- Como puede apreciarse de lo ya expuesto, el razonamiento de la Audiencia, impecablemente cuestionado por la Fiscal del Tribunal Supremo que suscribe el recurso, no adolece de ninguno de los errores u omisiones que justificarían su anulación. La Sala no detecta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que reivindica el Fiscal. El Tribunal a quo toma como premisa metodológica, a la hora de ponderar la concurrencia del tipo subjetivo, el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala de 27 de octubre de 2009. Dijimos entonces que “… una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del CP , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos”. Este criterio ha sido ya objeto de numerosos precedentes de esta Sala, a cuyo contenido conviene remitirse (cfr. SSTS 1074/2009, 28 de octubre ; 105/2009, 30 de enero ; 1074/2009, 28 de octubre ; 1107/2009, 12 de noviembre , entre otras muchas). Y esto es lo que, con mayor o menor fortuna expresiva, ha hecho la Audiencia. No detectamos la vulneración constitucional denunciada por el Fiscal. De ahí que se imponga la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).”

La definición de material pornográfico en el delito de pornografía infantil

Sentencia SAP T 36/16   

“Tal y como puso de manifiesto la STS núm. 2891/2011 de 13 de mayo de 2011 , que precisamente declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial, ” el artículo 189.2 del Código penal castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces. Con respecto al concepto de pornografía infantil, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc… Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como “cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual”.

Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003 , consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y el pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.

La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil .” Como señala la STS 105/2009, de 30 de enero , el art. 189.2 del Código penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya “exhibido” (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de “redifusión” de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido “recopilando” en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).”

Las agravantes en el delito de pornografía infantil

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 12/15 

“Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del párrafo tercero del art 189 CP (pornografía infantil) pese a que el encabezamiento del epígrafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración del material pornográfico como su difusión. En lo que se refiere a la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que “se utilicen menores de 13 años”, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 588/2010, de 22 de junio , 674/2009 de 20 de mayo , 795/2009 de 28 de mayo , 873/2009 de 23 de julio , entre otras) considera que la expresión verbal empleada por esta modalidad agravada, “utilizar”, que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar 6 directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados por otro. Señala la STS. 1055/2009 de 3 de noviembre , tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que “parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros “. Y asimismo la STS. 592/2009 de 5 de junio , señala ” que el art.189. 1, b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas ” en cuya elaboración ” se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas.

En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de “niños menores de trece años”; esto es, contempla acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que esta circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS. 1016/2009 de 28 de octubre,130/2010 de 17 de febrero). (…)

En relación con la modalidad agravatoria la letra b) (cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.”

Elementos del delito de pornografía infantil

Sentencia AP-Z 96/15 

“Recurrido el fallo condenatorio en la instancia por la comisión de un delito de posesión de material pornográfico infantil, previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal , el citado precepto responde a la necesidad de preservar la dignidad humana como derecho fundamental tendente a la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante delitos vinculados a la explotación de índole sexual. En tal sentido la explotación sexual de niños, quienes merecen el más alto grado de protección jurídica y sus agresores la mayor contundencia del Derecho Penal, implica la injerencia más grave el citado derecho al libre desarrollo de la personalidad. La razón de todo ello deriva del hecho de que nadie tiene derecho a inmiscuirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de esa persona, y menos aún, si esa otra persona carece de capacidad para consentir por tratarse de un menor de edad. Desde esta perspectiva es preciso conseguir la más absoluta protección del derecho de todo ser humano a ejercer su actividad sexual en libertad, y ello máxime cuando nos referimos 3 a personas que desde un inicio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de libertad por carecer, a su vez, de la capacidad de análisis para decidir con responsabilidad en el ámbito sexual.

En definitiva, de lo que se trata es de preservar una libertad futura o potencial evitando seguros daños que se derivan de una experiencia sexual no consentida. Por pornografía infantil habrá que entender, conforme a la Recomendación R11 del Consejo de Europa, en su informe del Comité Europeo de Problemas Delictivos de 1993, “cualquier material audiovisual en el que se utiliza a niños en un contexto sexual”, circunstancia puesta con clara evidencia en el informe obrante en las actuaciones a los folios 144 y siguientes, en donde se evidencia material fotográfico, derivado de proyecciones audiovisuales, donde se emplea a niños y niñas menores de trece años en escenas de contenido claramente sexual. La posesión de este material configura el tipo delictivo del artículo 189.2 del Código Penal que castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces y se constituye por los siguientes elementos: a-una posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado menores de edad o incapaces, y b-que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.”

Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo sobre la distribución en el delito de pornografía infantil

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 559/17

“Concluye el Tribunal a quo que «… el acusado actuaba de la forma antedicha, procediendo a la descarga del material que le interesaba, y al tiempo impidiendo la transmisión de sus archivos mediante su almacenamiento en archivos que no compartía ». La sentencia admite que por la especial configuración de los programas de intercambio de archivos, pudo existir un riesgo grave para el bien […]

La definición de material pornográfico en el delito de pornografía infantil

Sentencia SAP T 36/16   

“Tal y como puso de manifiesto la STS núm. 2891/2011 de 13 de mayo de 2011 , que precisamente declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial, ” el artículo 189.2 del Código penal castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces. […]

Las agravantes en el delito de pornografía infantil

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 12/15 

“Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del párrafo tercero del art 189 CP (pornografía infantil) pese a que el encabezamiento del epígrafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración […]

Elementos del delito de pornografía infantil

Sentencia AP-Z 96/15 

“Recurrido el fallo condenatorio en la instancia por la comisión de un delito de posesión de material pornográfico infantil, previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal , el citado precepto responde a la necesidad de preservar la dignidad humana como derecho fundamental tendente a la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente […]

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