Abogados Malversación2018-11-19T19:28:53+00:00
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Determinación del órgano competente penal

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sentencia 502/2018

“El motivo se contrae a la determinación de la competencia para enjuiciar el hecho y debe ser estimado. En primer lugar porque, como dijimos la sentencia de esta sala, 235/2016, 17 marzo, la doctrina de esta Sala tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral –recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción–, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia. Dicho de otro modo, abierto el juicio oral ante un órgano judicial –en el presente caso ante la Audiencia Provincial de Badajoz–, el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución. En tal sentido, se pueden citar, SSTS 700/2001; 1019/2004; 413/2008; 1351/2011; 8/2012; 1476/2012; 272/2013; 286/2013; 673/2013 ó 697/2013.

En segundo término, para la determinación de la la competencia ha de estarse a las pretensiones de las partes que, en atención al delito por el que han calificado, informan sobre el órgano competente. En ese sentido, todas partes han señalado como órgano competente para enjuiciar el hecho, a la Audiencia provincial. Además, ha de partirse de la pena abstracta prevista para el delito por el que se acuse, sin tener en cuenta la que en concreto haya sido pedida por las partes acusadoras. Esta interpretación de la norma resulta de comprobar que si con arreglo a la pena pedida en concreto, la más grave de las acusaciones hubiera de conocer del juicio oral el Juzgado de lo Penal en delitos que tienen prevista en abstracto una pena superior a los límites previstos en dicho art. 14.3, quedarían tales partes impedidas de modificar en ese mismo plenario sus conclusiones para pedir una sanción por encima de esos límites, a no ser que se quisieran soportar los trastornos procesales que llevaría consigo el que se pusiera fin a ese juicio oral para que se celebrara otro nuevo ante la Audiencia ( art. 793.8 de la LECr) como consecuencia de esa modificación de conclusiones y, en todo caso, tal Juzgado de lo Penal vería mutiladas las atribuciones que la Ley Penal atribuye al órgano jurisdiccional si por alguna razón fuera procedente imponer la pena por encima de esos límites del art. 14.3.

Tal consideración de la pena en abstracto, para delimitar las competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, es un criterio arraigado en la jurisprudencia de esta Sala, y de él parten en sus razonamiento tanto el auto recurrido y la representación del acusado, que se opone al recurso, como el Ministerio Fiscal al argumentar en contra. El problema radica en cuál sea esta pena abstracta en los casos de delito continuado. Conforme al sistema de punición que para estos supuestos prevé el art. 74 del Código penal, excluyendo los casos excepcionales de notoria gravedad y perjuicio a una generalidad de personas, la penalidad resulta de la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”. Consecuentemente, la pena abstracta correspondiente al delito es la prevista para el delito de prevaricación que podrá ser aumentada a la mitad superior, lo que supone que la pena de inhabilitación del artículo 404 pueda llegar hasta los 15 años, pena que excede de la competencia del juzgado penal y, por lo tanto, su enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial.”

Elementos del delito de malversación de caudales públicos

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sentencia 1455/17

Según la doctrina de esta Sala, el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal , bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública;

b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material;

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de octubre ; 132/2010, de 18 de febrero o 841/2013 de 18 noviembre, entre muchas otras).

Relación del funcionario respecto de los caudales públicos

Tribunal Supremo. Sala Segunda.
Sentencia 606/17

“Según la doctrina de esta Sala, el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos: a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal , bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero; 1074/2004, de 18 de octubre ; 132/2010, de 18 de febrero o 841/2013 de 18 noviembre, entre muchas otras).

Nuestra jurisprudencia ha expresado también que la especial relación en que debe encontrarse el funcionario respecto de los bienes o caudales públicos constituye la facultad decisoria, que exige que tal relación se derive de la función y competencias específicas que tenga ( STS 1608/05, de 12 de diciembre), entendiéndose en la misma resolución que ” tener a su cargo”, no solo significa responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de gasto o control, esto es, que la tenencia de los caudales por parte del funcionario, se derive de la función y competencia específica. Respecto de la consideración de caudales públicos, es pacífica la jurisprudencia de esa Sala que admite dos criterios para la conformación como públicos de los caudales: el de la incorporación y el del destino, de modo que no se exige que los fondos se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, sino que se considera suficiente que se encuentren destinados a hacerlo o a satisfacer finalidades propias de los intereses colectivos que atañen a la administración. Los caudales son adjetivados como públicos por su pertenencia a la Administración, sin que se requiera que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad ( STS 1706/03, de 17 de diciembre o 163/04, de 16 de marzo).”

Elementos del delito de malversación

Sentencia SAP-BA 170/15

“En cuanto al delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , el Tribunal Supremo tiene tradicionalmente establecido que son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito: a) la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal ; b) que haya una resolución arbitraria en el asunto administrativo, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9 número 3 de la Constitución que prohíbe “la arbitrariedad de los poderes públicos”.

A este respecto, no basta la mera ilegalidad, pues no existe este delito cuando se trata solo de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino que ha de ser una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Debe radicar en una absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto; c) el requisito de carácter subjetivo viene recogido en los términos “a sabiendas”, que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000 , 12 de febrero y 28 de mayo de 2001 , 17 de mayo y 30 de mayo de 2002 , 5 de marzo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 8 de junio de 2012).”

Determinación del órgano competente penal

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sentencia 502/2018

“El motivo se contrae a la determinación de la competencia para enjuiciar el hecho y debe ser estimado. En primer lugar porque, como dijimos la sentencia de esta sala, 235/2016, 17 marzo, la doctrina de esta Sala tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral –recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción–, no […]

Elementos del delito de malversación de caudales públicos

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sentencia 1455/17

Según la doctrina de esta Sala, el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal , bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública;

b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya […]

Relación del funcionario respecto de los caudales públicos

Tribunal Supremo. Sala Segunda.
Sentencia 606/17

“Según la doctrina de esta Sala, el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos: a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal , bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya […]

Elementos del delito de malversación

Sentencia SAP-BA 170/15

“En cuanto al delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , el Tribunal Supremo tiene tradicionalmente establecido que son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito: a) la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal ; b) que haya […]

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