Sentencia SAP GC-1 44/19

«Y dicho esto, diremos como punto de partida que la proyección que la tesis de la falta de intervención de los acusados en la estafa puede tener en el juicio de tipicidad viene dado por las aparentes discrepancias jurisprudenciales acerca de un supuesto específico de estafa informática del art. 248.2 del CP que ha recibido la nominación de origen anglosajón del -phising-, al que adelantamos no se ajusta el hecho probado, y ni tan siquiera se infiere de la sentencia, por más que el Ministerio Fiscal la haya calificado así en sus conclusiones, lo que en modo alguno supone infracción del principio acusatorio en este concreto aspecto en cuanto no se modifica el hecho sustancial objeto de enjuiciamiento, y el delito que se aplica es el genérico de estafa del apartado 1º frente al calificado por el Ministerio Público del apartado 2º que es la especie.

Y es que en la estafa informática conocida como -phising-, mediante un artificio informático se logra acceder a las cuentas y claves de terceros para con las mismas engañar a la entidad bancaria, al sistema, haciéndole ver que quién realiza una transferencia desde esa cuenta es el titular cuando en realidad es el hacker -quién ha efectuado la manipulación informática-. Normalmente los idearios del engaño y de ese artificio informático defraudatorio se valen de terminales situados en el extranjero, usualmente países con los que resulta difícil la colaboración trasfronteriza policial para atajar las redes de fraude por internet, más como levantarían sospechas a los sistemas de seguridad bancario que las transferencias se realizasen directamente a cuentas en el extranjero y con órdenes emanadas desde esos terceros países, se cuenta con la -colaboración- de personas del país de origen que prestan un número de cuenta propio, normalmente a cambio de un porcentaje, para luego realizar una conducta activa de transferir el grueso de la transferencia recibida a las cuentas de los autores del engaño en el extranjero, quedándose con un porcentaje a modo de comisión, haciendo residenciar la responsabilidad penal en esos colaboradores que en la inmensa mayoría de los casos son reclutados también a través de ofertas de trabajo ficticias en las redes.

La peculiaridad que se da en este tipo de estafas radica pues en la utilización de un artificio informático que no se da en este caso, en que es el perjudicado quién realiza directamente la transferencia a la cuenta de destino en base al engaño que le ha supuesto el falso anuncio de la fianza para un alquiler, lo que nos lleva a la estafa básica del art. 248.1 del CP. La única mención a cuestiones informáticas viene dada por el anuncio del alquiler en una página WEB, lo que nada tiene que ver con la manipulación o el artificio informático al que se alude como elemento normativo específico de la estafa en el 248.2, lo que nos lleva a la estafa básica del 248.1. Ahora bien, en todo caso, sea en la modalidad básica, sea en la informática, lo que sí cabe plantear es la duda de su correcta tipicidad en función del momento de la intervención del tercero colaborador y del grado de conocimiento que le resultaba exigible, de tal forma que si presta su cuenta corriente para que a ella vaya directamente la transferencia fruto del engaño, si la prueba practicada conduce al conocimiento de la existencia de un engaño antecedente, esa dinámica comisiva formaría parte de la misma estafa y se calificaría como tal a título de cooperación necesaria – SsTS 834/2012, de 25 de octubre ; 845/2014, de 2 de diciembre -, consumándose el delito con la recepción en su cuenta de lo obtenido, perteneciendo a la fase de agotamiento su transferencia al extranjero.

Ahora bien, si no es posible situar el grado de conocimiento del sujeto activo en la dinámica propia de la estafa, de tal forma que a lo más que se llega es a situarlo con un grado de conocimiento acerca de que su actuación estaría dando cobertura a actuaciones delictivas, debiendo saber – ignorancia deliberada/dolo eventual- que los fondos que luego maneja tienen una procedencia ilícita, o cuanto menos que dada su implicación le era exigible una determinada diligencia para alcanzar un cierto grado de conocimiento acerca de si se da o no ese origen -imprudencia grave-, tal delimitación fáctica nos habría de llevar al delito de blanqueo doloso o por imprudencia grave – SsTS 412/2014, de 20 de mayo ; 506/2015, de 27 de julio ; 556/2015, de 2 de octubre -, por más que alguna sentencia -así, STS 987/2012, de 3 de diciembre – se incline siempre por el delito de blanqueo descartando la estafa respecto de quién recibe el dinero y luego lo transfiere si no se acredita de algún modo su conocimiento acerca del artificio antecedente, calificando el blanqueo de doloso o por imprudencia grave en función del grado de conocimiento atribuible al posible origen ilícito del dinero.»