DELITOS DE INSOLVENCIA PUNIBLE Y ALZAMIENTO DE BIENES

CASOS DE ÉXITO RECIENTES

Juzgado de lo Penal. Alzamiento de bienes. Prescripción

Modalidades

Alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores Disposición para dificultar procedimientos Quiebras fraudulentas Pleitos ficticios Despatrimonialización fraudulenta Transmisión ilícita

 

Novedades jurisprudenciales sobre el delito de insolvencia punible y alzamiento de bienes 

  
Sentencia SAP TO 75/16     
  
“El alzamiento de bienes puede cometerse ( STS 15.12.04 entre otras) a traves de algun negocio juridico por medio del cual se enejana una cosa para impedir sobre el su realizacion ejecutiva, si bien es preciso que dicha enajenacion sea fraudulenta que disminuya realmente el patrimonio del deudor o bien sea un negocio ficticio que no lo disminuya en realidad, si bien en ambos casos se obtiene en la practica la obstaculizacion de la ejecucion porque aparece un tercero como titular del dominio. Se requiere ademas que se realice en perjuicio de los acreedores interpretado esto en el sentido de que el deudor pretende salvar algun bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de otra persona, dejando estos bienes fuera del alcance de sus acreedores, todo ello teniendo en cuenta que estamos ante un delito de tendencia en el que basta tal intencion de perjudicar a los acreedores mediante la ocultacion de bienes que obstaculiza el apremio sin que sea necesario que el perjuicio real de los acreedores se produzca efectivamente, es decir, no se requiere una insolvencia real y efectiva del deudor, basta que la sustraccion de los bienes del acceso del acreedor obstaculice razonablemente una posible via de apremio que podria haber arrojado resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, por lo que la insolvencia como resultado exigido por este tipo delictivo viene entendiendose jurisprudencialmente que puede ser total o parcial, real o ficticia. 
  
Ahora bien, no toda insolvencia o imposibilidad o dificultad de cobro por el acreedor de una deuda es punible ni la existencia de este delito obliga al deudor que carece de liquidez a inmovilizar totalmente su patrimonio mientras subsista la deuda, sino que permite que este realice su patrimonio mediante ventas o transmisiones con las que pagar deudas con otros acreedores, indicandose por la Jurisprudencia reiteradamente que la selección de acreedores por el deudor es ajena al tipo penal del alzamiento y si la conducta del sujeto consiste en vender para pagar otras deudas diferentes de aquella por la que se sigue el procedimiento penal, la conducta no es tipica, ni siquiera cuando el acreedor favorecido por el pago no tenga preferencia en su credito al acreedor perjudicado (que aquí aparece que si lo tenian) dado que la aplicación de las normas civiles o mercantiles de prelacion de creditos no forma parte del tipo del delito que no tiene en cuenta estas normas de carácter privado. Por ello, se indica ( STS 15.12.04 ) que se ha de producir una disminucion del patrimonio en la globalidad, lo que no se produce cuando la disminucion del activo hace al propio tiempo disminuir el pasivo, porque el elemento intencional exigido por el delito no concurre en estos casos ni tampoco el objetivo de la provocacion de la insolvencia. (…)     

A partir de ello la Jurisprudencia, en cuanto a la responsabilidad civil dimanante del delito de alzamiento de bienes, señala que la sentencia debe restablecer el orden jurídico perturbado por el delito reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo para que respondan al crédito existente contra aquel, no pudiendo concederse el importe del crédito que el acreedor tenga contra el acusado porque dicho crédito no es la consecuencia patrimonial del delito ( STS 19 y 28.2 . y 25.9 de 2001 , 15.10.02 , 23.5.03 , 23.7.04 o 16.1.06 ), todo ello sobre la base de que la deuda no nacio del delito ni de su consumación y que el delito no requiere la existencia de perjuicio patrimonial real, sino un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores, que se cierra con la devolución del bien al patrimonio del que salio. La excepción a esta regla general es que tal restitución devenga juridicamente imposible, como es el caso previsto en el art 111 citado, supuesto en que pueden entrar en juego los medios sustitutorios previstos en el art 110 del mismo texto legal, es decir, la indemnización de perjuicios por el importe de lo que no se ha podido cobrar teniendo derecho a ello, y este caso es el supuesto que alega el recurso:que el bien se ha transmitido a un tercero con todos los requisitos para que se vea protegido por el art 34 de la LH .”   
  
Sentencia SAP OU 433/15 
  
“Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2007 , en relación al delito que nos ocupa: "a) Como decíamos en la STS. 95/2007 de 15.2 , Los elementos básicos de la figura de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes, como recogen las SSTS. 187/2004 de 12.2 y 1564/2004 de 4.1.2005 : a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432 - 434 CP (cfr. SSTS de 9 de febrero de 1996 , 20 de febrero de 1996 , 22 de abril de 1997 , 24 de septiembre de 1998 , 18 de noviembre de 1998 , 10 de diciembre de 1998 , 12 de febrero de 1999 ó 9 de marzo de 1999 , entre otras muchas posteriores). 
  
Pues bien, como ha declarado la doctrina de esta Sala (por todas STS de 18 de noviembre de 1998 , que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1996 ), el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CP , se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. 
  
No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos. En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala 654/1999, de 27 de abril , declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. 
  
Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes (cfr. SSTS 18-11-1998 ; 24-9-1998 ; y 10-12-1998 )." Y sobre esa instrucción al particular que se hace cargo como depositario de los bienes embargados, la misma ha de abarcar, según reiterada jurisprudencia de esta sala (Sentencias de 24 de enero de 1986 , 7 de marzo de 1989 , 27 de noviembre de 1989 , 7 de mayo de 1990 , 1 de abril de 1992 , 5de junio de 1993 , 10 de marzo de 1994 , 26 de mayo de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de febrero de 1996 y 23 de junio de 1997 , entre otras muchas) no sólo los deberes civiles del cargo en orden al deber de conservar la cosa depositada a disposición del procedimiento en el que fue embargada, sino también de las responsabilidades penales en que puede incurrir si tales deberes resultan violados. Podemos afirmar que tal doctrina jurisprudencial ha dotado de carácter constitutivo al acto del depósito referido, de modo que, si no se ha realizado en debida forma, no cabe exigir la correlativa responsabilidad penal por el delito de malversación impropia que aquí nos ocupa". 
  
El correlativo de la STS 341/1999, de 9 de marzo , tras explicar que, como requisito añadido por el nuevo Código Penal, es necesario un ánimo tendencial de lucro, destaca: "Como elemento complementario del tipo penal, la jurisprudencia ha venido exigiendo, con reiteración, que la persona nombrada depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido nombrada. Se precisa la formal y expresa aceptación de la persona designada una vez que ha sido minuciosamente informada de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir. Se ha dicho reiteradamente por nuestra jurisprudencia, que la mera formalidad de un nombramiento no puede arrastrar tan graves consecuencias como las que pueden derivarse de la aplicación de las previsiones del tipo penal aplicable. Por ello las informaciones puramente rutinarias, genéricas e imprecisas no pueden llevar ligadas, como efecto añadido, la exigencia de responsabilidad penal.".” 
  
  
Sentencia STS 760/15 

“La regulación de los delitos de insolvencia punible, han sido objeto de modificación por LO 1/2015; y establece la DT tercera que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso de casación, si estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho. En cuyo trámite el recurrente indica que la subsunción adecuada de los hechos declarados probados, sería en el actual artículo 259, conminado con pena de uno a cuatro años de prisión, en vez de los dos a seis previstos en el artículo 260 derogado, objeto de condena. 
  
Es cierto que la DT Primera indica que se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor; pero precisa a continuación que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley. Además, aclara, que respecto de las penas privativas de libertad, no se considerará más favorable la nueva Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.”