Sentencia SAP-Z6 439/19

“En relación a dichos delitos, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 675/2019 de 13 de junio, señala que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual.

El tipo exige la realización de actos de carácter sexual que en todo caso deben afectar a la indemnidad o libertad sexual del menor de 16 años. En cuanto a qué debemos entender por actos de actos de carácter sexual, señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 957/2016, de 19 de diciembre, que se trata de un concepto amplio en el que entran una diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, o los tocamientos en zonas genitales o pectorales, pero que resulta más difícil de discernir, en otros supuestos.

Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad. La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre).

En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona genital, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. Bien entendido que dicho ánimo no forma parte del elemento subjetivo, puesto que el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico.

Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra.”

Sentencia SAP-BU1 379/19

«Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal, en los dos últimos casos «la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio» y que «a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada». Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que: «El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente.

En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez. La regla del art. 183 quater Código Penal, como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.»

Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular que: «1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater Código Penal radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso. 2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez). 3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad.

Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes). 4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años).

Estos criterios deben considerarse orientadores. 5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez. 6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal…. 9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.»

Sentencia STSJ GAL A 74/19

“El artículo 183.1 del Código Penal castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. No niega la recurrente que los hechos que tuvieron lugar, y que como tal han sido incorporados al relato de hechos probados, tuvieran la consideración de actos de naturaleza sexual. Tampoco se pone en duda que la menor tenía una edad inferior a los 16 años. Pues bien, la interpretación del precepto lleva ineludiblemente a considerar que el consentimiento de la víctima en este supuesto es absolutamente irrelevante.

No podemos asumir la posición de la recurrente. En primer lugar porque con arreglo a la reforma que llevó a cabo la LO 1/2015, de 30 de marzo, el tipo del artículo 183.1 del Código Penal, quedó modificado en el sentido de que la edad del consentimiento sexual se eleva a 16 años; solo puede considerarse relevante a los efectos sostenidos por la recurrente el supuesto del artículo 183 quáter, cuando el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluye la responsabilidad penal en supuestos en los que el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, lo que no es el caso. Como señala la sentencia 392/2019, de 24 de julio, el elemento nuclear del tipo del artículo 183.1 del Código Penal es que la acción se proyecte sobre un menor de 16 años de modo que una vez constatada la conducta y que la misma se ha producido sobre un menor de esa edad, los hechos serán típicos pues «el legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual».

Por otro lado y en cuanto al elemento subjetivo del injusto, es doctrina jurisprudencial consolidada la que determina que no es preciso, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, un especial ánimo libidinoso en el autor. Sirva como ejemplo la sentencia 378/2019, de 23 de julio, que significa que » esta Sala se ha pronunciado también en reiteradas ocasiones indicando que en el delito de abuso sexual el ánimo libidinoso, aunque es normal que concurra, no es un requisito del tipo y, por tanto, su inexistencia no determina la ausencia de tipicidad de la conducta. Cita la resolución anterior la sentencia 897/2014, de 15 de diciembre, que a su vez refiere la 494/2007, de 8 de junio, donde se establece que el requisito subjetivo que se exige al tipo es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se considera, lo que conlleva el conocimiento de la afectación del bien jurídico que no es otro que la libertad sexual de la víctima.

Es cierto, refieren las anteriores resoluciones, que tradicionalmente se ha reparado en ese ánimo libidinoso por ser el que naturalmente concurriría, pero eso no excluye situaciones en las que el propósito del sujeto activo pueda ser distinto, casos estos en los que la propia conducta, al margen de otras consideraciones, es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo penal pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. El dolo, por consiguiente, se integra simplemente con » el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima (…)». La consecuencia, por consiguiente, es la inocuidad del propósito, de la finalidad perseguida por el autor, cuando nos encontramos con estos delitos afectantes a la libertad e indemnidad sexual de la víctima.”

Sentencia AP GC 2 73/18

«En este sentido, respecto al delito de abusos, la jurisprudencia ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como » agresión sexual » del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal, este texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como » abuso sexual «, con tres tipologías distintas:

A) la primera, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

B) la del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, o se cometa anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos u otras sustancias idónea el efecto (introducido por la reforma LO 5/2010 de 22 de junio); y

C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado » abuso de prevalimiento «. Cada una de las tres tipologías posibles de «abuso» sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de «agresión» del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción, que se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado imponiendo penas más graves cuando el «abuso sexual» consista en acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de los dos primeras vías; y por otro lado imponiendo esas las penas en su mitad superior cuando concurrieren las circunstancias 3ª ó 4ª de las previstas en el apartado 1 del art. 180 del Código Penal.

Integrando tal falta de consentimiento de la víctima uno de los elementos esenciales del tipo, pues como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 diciembre 2000 : » Lo que caracteriza por tanto el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, (…) es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la «agresión sexual» del art. 178 del Código Penal , se doblega o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual…; en el que sólo la prestación de un consentimiento verdadero y válido a la relación sexual excluye la tipicidad «.»

Sentencia AP CR 22/17 

«Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.016 los elementos del tipo penal son los siguientes:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual; este último elemento subjetivo ha sido excluido como elemento del tipo del abuso sexual, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 ); la STS 957/2016, de 19.12 , dice textualmente lo siguiente: los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual.»

Sentencia AP GU 8/16

“El abuso es una figura de ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracterizan por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia, en cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 16 de mayo de 2000 , 18 de marzo , 13 de junio , 30 de octubre , 7 , 9 y 27 de noviembre y 30 de diciembre de 2005 , 22 de febrero de 2006 , 17 de abril , 18 de mayo , 14 de septiembre y 3 de octubre de 2007 , 3 de octubre y 25 de noviembre de 2008 , 23 de junio y 5 de noviembre de 2009 , 23 de abril de 2010 , 24 de enero , 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012 ).

Constituye elemento integrante de la agresión sexual del artículo 178 del Código Penal el empleo de “violencia o intimidación”, habiendo declarado el Tribunal Supremo que la violencia típica del citado artículo “es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación” (v. STS de 2 de octubre de 2001 ), y que “tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer”, de tal modo que “para captar y delimitar dicho condicionamiento típico, deberemos acudir al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla” (v. STS de 25 de enero de 2002 ).

En este sentido la S. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 355/2015 de 28 May. 2015, Rec. 10014/2015 absuelve por agresión sexual al no evidenciarse violencia o intimidación recogiendo como “En el relato fáctico solo se menciona que el acusado le decía a la menor que no contara lo que hacían juntos porque “había gente que se iba a la cárcel por eso”, pero estas manifestaciones, en cierta manera ínsitas a la conducta enjuiciada en la que ordinariamente se exige a la víctima que mantenga el secreto, no pueden equiparase a la intimidación necesaria para vencer la resistencia de una víctima de abuso sexual ( STS 553/2014, de 30 de junio (LA LEY 85004/2014)), resistencia reducida por la propia minoría de edad de la víctima, y la posición del acusado como compañero sentimental de su abuela. La intimidación consiste en la amenaza de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual , pero no alcanza ordinariamente a supuestos en que simplemente se reclama discreción sobre los hechos realizados.

Es cierto que la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual. No se puede sin embargo considerar acreditada la existencia de la situación de abuso sexual con anterioridad a los 13 años puesto que es ambigua la delación de l menor al referirse al momento de inicio de estas “relaciones” siendo lógico que no recuerde el momento concreto pero tampoco en función de mas referencias como que fue después de tener la regla y que esta le vino a los 11 años, pero no concreta si poco o mucho después de ello, impidiendo en cualquier caso la duda al respecto llegar a una conclusión contraria al reo. La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.”

Sentencia AP MU 548/15

“PRIMERO.- Conviene recordar que la función de valorar la prueba practicada corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el cual se realizó la actividad probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal . Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , “al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias”. En nuestro caso, invoca el apelante vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE como único motivo de fundamentación del recurso por entender que el testimonio de la víctima no cumple los requisitos exigidos en constante doctrina jurisprudencial respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, no reuniendo los criterios o parámetros para otorgarle aptitud probatoria.

Conviene recordar es doctrina de esta Sala (STS 14 mayo 1994 , 18 septiembre 1998 y 2 enero 1996 , entre otras muchas), tiene “el testimonio de la víctima de un delito aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador y le impidan formar su convicción incluido el aspecto de credibilidad cuya coloración corresponde al tribunal de instancia. La finalidad preceptiva que otorga el principio de inmediación a las declaraciones de los que normalmente tienen en aquellos la doble cualidad de únicos testigos víctimas, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a la fiabilidad se refiere y, de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles del lugar, tiempo, y modo que, como datos objetivos complementan la constatación narrativa que, en casos como el presente, ofrece la versión prestada por la agredida….

Pues ante la afirmación incriminatoria del tribunal, una vez ultimado su global proceso valorativo, al detenerse por cumplidas las notas que asignan la garantía de certeza de las declaraciones de las víctimas en este tipo de delitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privarse al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º) verosimilitud pues el testimonio ha de estar rodeado de ciertas colaboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho y; 3º) persistencia en la incriminación que habrá de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.”

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
STS 389/15

“Como conclusión a lo hasta ahora afirmado podemos dejar sentado: a) Que el delito enjuiciado es de tendencia y su delimitación típica exige necesariamente un propósito o intención del sujeto agente, que va a ser el elemento que determine si la conducta es delictiva o atípica. b) El elemento subjetivo del tipo no ha quedado acreditado a juicio del Tribunal de instancia, ante la existencia de una duda razonable. c) El elemento subjetivo del injusto se debe determinar por vía inferencial a través de las pruebas del proceso, en las que no ha tenido inmediación esta Sala. d) Consecuentemente en los términos en las que aparece relatado el factum, no puede esta Sala de casación entender cometido el delito, por no deducirse de manera cierta e inequívoca de los propios términos.

Esta Sala ha venido señalando unos límites a la revisión en casación de las sentencias absolutorias, interpretando la jurisprudencia procedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véase, pues todas S.T.E.D.H. de 22 de noviembre de 2011, caso Lasadena Calero ) y la del Tribunal Constitucional 142/2011 6 de 26 de septiembre , excluyendo tal facultad revisoria cuando el pronunciamiento que se pide al Tribunal exige valorar pruebas personales y afecta a la culpabilidad del acusado, a quien no se ha oído personalmente. Además en la regulación de la casación no está previsto la posibilidad de audiencia del acusado. Acerca de la concurrencia del ánimo libidinoso, esta Sala ha considerado que existen casos en que no es precisa tal probanza cuando los actos ejecutados por su propia naturaleza y contenido evidencian un inequívoco carácter sexual, y son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, resultando preciso acreditar en dichos supuestos que concurren circunstancias excluyentes de ese propósito.”